Pensamientos Imputables

Reflexiones acerca de la "ley antiterrorista"

2012-01-31T22:16:00.003-03:00

Reflexiones Acerca de La Ley Antiterrorista

¡Felices fiestas!

2011-12-24T15:23:00.001-03:00

Pasó seis años acusado de abusar sexualmente de su hijo y ahora lo absuelven

2011-12-22T18:14:00.003-03:00

- 22/12/11 - 12:07

Lo culparon de abusar sexualmente de su hijo. Pasó seis años sin verlo. Estuvo preso por el delito que presuntamente había cometido. Pero ahora un tribunal determinó que se trató de una acusación falsa fundada en la cuestionada labor de las peritos psicólogas y lo absolvió.

El tribunal número dos de Quilmes declaró inocente a Diego Manuel Pascual, quien estaba acusado por el delito de “abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante, agravado por el vínculo”.

Uno de los puntos llamativos del fallo firmado por los jueces Ariel González Eliçabe, Félix Gustavo Roumieu y Pablo Eduardo Pereyra es la singular dureza con la que criticaron el trabajo de las peritos psicólogas que intervinieron en la investigación, quienes tomaron “por cierto un hecho por demás incierto: la existencia del abuso sexual”.

Luciana Muñoz, la ex mujer de Pascual y mamá de Joaquín, lo acusaba de haber abusado del chico en al menos dos oportunidades, cuando el nene tenía entre tres y cuatro años. Según el fallo, la denuncia se originó en el marco de una disputa entre los padres, posterior a la separación, “vinculada con el régimen de visitas y, más aún, con el rol de padre que reclamaba el imputado frente al nuevo esquema familiar del niño, en el que su figura aparecía confundida con la de la nueva pareja” de Muñoz.

Pese a las evidencias, a los relatos diferentes que el niño prestó cuando tenía cinco años y luego, en el proceso del debate, a los 11, y a otras evidencias que llevaban a inferir que los hechos podían haber ocurrido de manera diferente, las peritos que intervinieron en la investigación, las licenciadas en psicología María Elizabeth González Montaner, Gabriela Salusso y Selva Magdalena Moretto, creyeron en la hipótesis de los abusos.

Los jueces cuestionaron la forma en que fue entrevistado el pequeño para construir la acusación. Consideraron que se trató el interrogatorio fue “altamente sugestivo”, con preguntas “dirigidas a sugerirle al niño las respuestas que se consideraban correctas a la luz de una única hipótesis”. Y consideraron que los peritajes terminaron “tergiversando la escasa prueba existente”.

“La cuestionable intervención que han tenido los peritos, determinada principalmente por el sesgo de sus entrevistas, ha alterado la única prueba que hubiese permitido esclarecer los hechos”, resume el fallo, de 55 páginas, al que tuvo acceso la agencia de noticias DyN.

Pascual, quien incluso estuvo preso por la imputación, “contó que hace seis años que no puede proyectar nada” y que “extraña a Joaquín”

Fuente: Clarín.com

Acerca de la imprecisión de las noticias policiales

2011-10-25T13:05:00.005-03:00

Por Miguel A. Fucarile

En la edición en línea del diario La Nación, hoy se pudo leer la siguiente nota:

(Click en la imagen para ampliar)

En ella se nota un pequeño error en cuanto al procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, que más adelante parece rectificarse.-

En primer lugar, del titular se deduce claramente que sería el fiscal quien dicta la prisión preventiva, cuando cualquier litigante en el fuero notará que aquello no es así, siendo lo correcto afirmar que el fiscal debe, luego de recolectar elementos suficientes y demostrar (si es que ello es posible) que se configuran los peligros procesales necesarios para la restricción más violenta de la libertad de quien por ley es inocente, interponer una solicitud de prisión preventiva al Juez de Garantías, único autorizado por la ley para dicha medida.-

En el cuerpo de la nota se puede leer lo que parece ser la rectificación del titular, aunque queda vigente una contradicción insalvable. Este y otros "pequeños" detalles en más de un diario se pueden percibir comunmente y como mínimo hacen fruncir el ceño.

Hace unas semanas, en una de las tantas entrevistas al abogado de la madre de Candela Rodríguez, la Sra. Labrador, el letrado deslizó (quizás involuntariamente) que "el fiscal debería con los elementos recabados hasta la fecha DICTAR AUTO DE PROCESAMIENTO Y PRISIÓN PREVENTIVA" a los detenidos. Lejos quiero estar enemistado con el Dr., aunque llamó muchísimo la atención dicho tecnicismo desperfecto.-

Se podría pensar que los periodistas tienen cierta licencia para tales errores, aunque más de uno se arroga por su "especialidad" en notas policiales un conocimiento acabadísimo de los procedimientos penales nacionales y provinciales.-

Esto llama mucho la atención.-

ACTUALIZACIÓN 16/10/2011.-

Relacionado con la entrada de ayer, hoy en el noticiero de Canal 9 un titular decía: "Liberan a un violador por $600.-". En el desarrollo de la nota, se afirmó que se le concedió la excarcelación (es decir, no hay sentencia condenatoria y entonces no es un violador) a un imputado por abuso sexual simple (no es violación la correcta imputación).

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2011-10-11T14:17:00.003-03:00

"Disvalor de acción y disvalor de resultado en el Derecho Penal", por Günter Stratenwerth

Hoy me interesa resaltar esta obra, la cual contiene dos ponencias del Dr. Günter Stratenwerth realizadas hace ya varios años, explicando en sus breves páginas los conceptos de disvalor de acción y disvalor de resultado en la dogmática penal, relacionándolos con consturcciones denominadas como "normas de valoración" y "normas de determinación", y también con el principio de culpabilidad entendido en su sentido tradicional, como presupuesto subjetivo necesario de todo ilícito.-

Aquí el autor desarrolla en un primer capítulo (primera ponencia) lo que entiende por disvalor de acción, y cuestiona la doctrina establecida por los subjetivistas acerca de la sola necesidad del disvalor de acción como fundamento del ilícito.-

Posteriormente, en su segundo capítulo (segunda ponencia), desarrolla más acabadamente el concepto de disvalor de resultado y su principal realción con el principio de culpabilidad, como aspecto necesario para dar cuenta de una conducta delictiva.-

Absolvieron a Carlos Menem en el juicio oral por la venta ilegal de armas a Croacia y Ecuador

2011-09-14T15:03:00.003-03:00

El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3 dio a conocer este martes la sentencia en el juicio oral por la causa en donde se investiga la venta ilegal de armas a Ecuador y Croacia.

En la resolución, el tribunal absolvió al ex presidente Carlos Menem y a los otros 17 acusados.

Además de Menem, estaban imputados Diego Palleros (vendedor de armas), Emir Yoma (ex asesor presidencial), Oscar Camilión (ex ministro de Defensa), Luis Sarlenga (ex interventor de Fabricaciones Militares), Carlos Núñez, Edberto González de la Vega, Manuel Cornejo Torino, Antonio Vicario, Julio Sabra, Haroldo Fusari, Teresa Irañeta de Canterito y Carlos Franke (ex funcionarios de Fabricaciones militares), (ex jefa de abastecimiento), Jorge Cornejo Torino (ex director Fábrica Militar de Río Tercero), Enrique de la Torre (ex director de seguridad Internacional de Cancillería), Mauricio Musí (ex director de coordinación empresaria de Cancillería), Juan Paulik (ex jefe de la Fuerza Aérea) y María Teresa Cueto (ex verificadora de Aduanas).

Los fundamentos de la sentencia se darán a conocer el 7 de noviembre próximo, a las 13.

El juicio oral se inició el 16 de octubre del 2008 y declararon 383 testigos, muchos de ellos a través de videoconferencia desde distintos lugares del país y del mundo, como Ecuador, Perú, República Checa y Austria.

Fuente: CIJ

Juicio rápido

2011-09-09T19:33:00.003-03:00

Art. 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica):

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

(Garantía de plazo razonable de duración del proceso penal)

Transfieren más delitos al ámbito de la Justicia porteña

2011-09-08T14:44:00.003-03:00

Se aprobó en Diputados con el apoyo de todos los bloques La ley incluye 27 delitos, algunos vinculados con la inseguridad y la corrupción. Estiman que equivale a unas 30 mil causas anuales. La Ciudad reclamará que el traspaso venga acompañado de fondos.

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Las investigaciones de supuestos hechos de corrupción de funcionarios de la Ciudad y delitos vinculados con la inseguirdad serán juzgados por la Justicia penal porteña. Así lo establece una ley que sancionó ayer el Congreso Nacional y que transfiere a la Ciudad la competencia para investigar una larga serie de delitos que hasta ahora, cuando se cometen en el territorio porteño, recaen igual en la Justicia de la Nación.

Se abrirá, ahora, de todas maneras, una disputa entre los Gobiernos de la Nación y la Ciudad por la transferencia de partidas presupuestarias que tendría que acompañar el traspaso de la competencia sobre los delitos.

Ya hay un conflicto por dinero, de hecho, a raíz de las dos transferencias anteriores de competencias, que se hicieron sin los fondos. La Ciudad viene reclamando $ 130 millones a través de una demanda contra la Nación en la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo. Ayer mismo lo recordaron en la Cámara de Diputados legisladores del PRO. El texto votado establece que se deben transferir fondos, pero no establece cómo deben cuántificarse.

El proyecto fue aprobado ayer por unanimidad en Diputados y pasó al Poder Ejecutivo para su promulgación, porque el año pasado ya había recibido media sanción del Senado, donde lo impulsaron los kirchneristas Daniel Filmus y Miguel Pichetto.

La Justicia porteña tuvo su origen luego de la reforma constitucional de 1994, ya que hasta allí la Ciudad era un territorio que dependía directamente del Gobierno Nacional. Sin embargo, la célebre ley Cafiero, de defensa de los intereses nacionales en la Ciudad, restringió, entre otras cuestiones, las competencias de la Justicia porteña a las materias contravencional y contencioso administrativa.

Sólo a través de convenios entre los dos gobiernos en los últimos años se transfirieron dos tandas de delitos penales a la Justicia porteña. Para esta tercera transferencia se eligió otra vía, que fue una ley nacional, que ahora seguramente será refrendada por la Legislatura de la Ciudad. Pero además este tercer capítulo es el que más delitos incluye: en total son 27.

Entre ellos figuran los delitos de corrupción de funcionarios locales, como enriquecimiento ilícito y negociaciones incompatibles con la función pública. También hay otras figuras más comunes, como lesiones, estafa e incluso tenencia de estupefacientes.

“Se dice que estos delitos totalizan unas 30.000 causas anuales , aunque es difícil de calcular con precisión. La Justicia de la Ciudad está plenamente en condiciones de hacerse cargo porque tiene 31 juzgados de primera instancia y actualmente se están tramitando concursos para ampliar el número de fiscalías, de defensorías oficiales y de asesorías tutelares”, dijo a Clarín Marcelo Vázquez, camarista contravencional y peñal porteño y directivo de la Federación Argentina de la Magistratura (FAM), que impulsó esta ley.

“Por supuesto que este es un paso más hacia la autonomía plena de la Ciudad de Buenos Aires y estamos satisfechos. Pero es muy importante que ahora se transfieran las partidas presupuestarias, que no pase como con las transferencias anteriores”, dijo a este diario Martín Borrelli, legislador del PRO e integrante de la Comisión de Justicia.

Las autoridades de la Justicia de la Ciudad elevaron recientemente un pedido de $ 725 millones para que sean incluidos en el resupuesto para 2012.

Fuente: Clarín.com

Extienden el plazo de prescripción para los delitos sexuales contra menores

2011-09-07T22:01:00.003-03:00

El Congreso convirtió en ley el proyecto impulsado por el diseñador Roberto Piazza. La iniciativa establece que cuando la víctima sea menor de 18 años, la prescripción de la acción penal contará a partir del momento que cumpla la mayoría de edad.

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Los diputados convirtieron en ley hoy en la sesión especial pedida por el oficialismo para esta tarde, el proyecto por el cual se extienden plazos de prescripción de los delitos sexuales contra menores, impulsado por la Fundación Roberto Piazza, que preside el famoso diseñador de modas del mismo nombre que fue víctima en su infancia de ese tipo de abusos.

La iniciativa, aprobada entre una serie de proyectos sin debate y en forma acelerada, establece que los años para la prescripción de los delitos contra la integridad sexual de los menores se comienzan a contar a partir de que la víctima cumpla los 18 años de edad, lo cual implica la extensión en los hechos de los plazos para reprimir ese tipo de delitos.

La norma aprobada hoy busca ampliar los plazos de prescripción para permitir que las víctimas de abusos puedan, cuando las condiciones estén dadas, efectuar las denuncias correspondientes y que delito todavía pueda ser punible.

Hasta ahora, el Código Penal marca que el plazo para la denuncia de un hecho contra la integridad sexual de un menor comienza a correr a la medianoche de ocurrido el abuso, incluso cuando el abusador sea el padre o un adulto que tenga a su cargo al niño o niña.

En ese tipo de casos, el abusador por el poder que ejerce sobre su victima puede impedir que el caso se denuncie a tiempo, por lo cual tiene posibilidades de que quede prescripto.

Fuente: La Razón

Confesión bajo tortura: preso por 19 años e intervención de la CIDH

2011-08-31T22:54:00.003-03:00

En un duro revés para el Poder Judicial santafesino, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) había ordenado revisar la condena a prisión perpetua impuesta a un albañil a partir de una confesión ante la policía que el propio hombre denunció haber firmado bajo tormentos. Luego de analizar el caso durante más de una década, el organismo internacional concluyó que en el trámite judicial de la provincia se violentaron garantías, no se permitió al imputado apelar la sentencia y no se investigaron los apremios referidos por el acusado, que estuvo 19 años preso por un homicidio que asegura no cometió.

En el veredicto, favorable al detenido, la Cidh recomendó al Estado argentino que adoptara una serie de medidas a fin de reparar el daño y evitar que se repita. En ese marco, ayer el ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia firmó un preconvenio con la Cancillería argentina para acatar esas recomendaciones y evitar así una condena al Estado nacional por el incumplimiento de los pactos internacionales que resguardan los derechos humanos y que fueron incorporados a la Constitución en 1994. Quien participó del acuerdo fue Rubén Luis Godoy, el albañil condenado. Lo hizo en compañía de su defensora oficial, Marcela de Luca.

Obligaciones. Como primera acción, la organización con sede en Washington sugirió que se realice una revisión amplia de la sanción penal impuesta a Godoy. El trabajador, hoy de 49 años, fue sentenciado en 1994 en un juicio oral que, por ser de instancia única, no permitía la apelación. Tres jueces de la Sala II de la Cámara Penal rosarina le dieron prisión perpetua por el intento de violación y homicidio calificado de una chica de 19 años. Nadie revisó el caso y los defensores de Godoy siempre plantearon que fue condenado sin más elementos que una confesión obtenida bajo torturas.

La segunda recomendación de la Cidh fue que se abra una investigación "imparcial y a la brevedad" de los apremios ilegales detallados por Godoy. Este requerimiento comenzó a cumplirse con la orden del fiscal Nº8, Enrique Paz, de sacar del archivo la denuncia de la golpiza. Tras ello, el juez de Instrucción Nº3 Luis María Caterina dispuso el secuestro del libro de guardia de la sección Seguridad Personal donde, según Godoy, fue torturado por seis policías.

El tercer pedido era que se realizaran cambios legislativos para que todos los ciudadanos tengan derecho a apelar los fallos ante un Tribunal superior. Eso está saldado con la reciente reforma del Código Procesal Penal en la provincia. Por último, la entidad que depende de la Organización de Estados Americanos solicitó que se le otorgue al preso una reparación económica. En ese sentido, por el acuerdo alcanzado ayer Godoy recibirá 40 mil pesos por los daños provocados al no tener la posibilidad de que se permita la revisión de la condena impuesta.

Uno de los funcionarios que rubricó el acuerdo, que ahora debe ser homologado por la Cidh, fue el ministro de Justicia de Santa Fe, Héctor Superti. "La denuncia por el caso Godoy ante la Cidh fue consecuencia del sistema de enjuiciamiento (escrito) que tenía la provincia. El principal problema es que al ser condenado se le denegó un derecho previsto en el Pacto de San José de Costa Rica, que es la posibilidad que debe tener todo condenado de que la sentencia sea revisada por un tribunal superior. Los defensores (del albañil) apelaron el fallo en el marco del nuevo Código Procesal Penal y ahora estamos esperando que la Justicia, aunque tardíamente, abra la instancia de apelación", explicó el ministro.

Asimismo, Superti remarcó que el preacuerdo adquiere relevancia porque "a nivel internacional se exige es que estos casos no vuelvan a repetirse. Entonces nos comprometimos a llevar adelante la reforma procesal penal porque el sistema inquisitorio que reinaba en la provincia no se ajustaba al Pacto de San José de Costa Rica".

El hecho. El caso por el que fue condenado Godoy ocurrió la madrugada del 10 de febrero de 1992 en Villa Gobernador Gálvez. La víctima fue Silvia Noemí Roldán, una chica de 19 años que volvía a su casa cuando fue abordada por un hombre frente a una vivienda de Almafuerte al 2800. El agresor intentó violarla y la golpeó con una piedra en la cabeza provocándole la muerte. Ocho días después del crimen, Godoy fue detenido y lo único decisivo en su contra fue su confesión por escrito ante la policía, la misma noche de su arresto y sin la presencia de un abogado.

Al día siguiente, en Tribunales, volvió a admitir su participación ante un juez. Pero cuando supo que ese mismo día sería trasladado a otro penal pidió volver a declarar. Entonces negó todo y dijo que se había incriminado bajo tormentos. Finalmente, en 1994 fue condenado en un juicio oral, una modalidad por entonces excepcional y optativa y cuyo dictamen era inapelable. Los entonces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones, Carlos Serrano Brignardello, Patricio Lara y Ramón Ríos lo condenaron a prisión perpetua y a pagar 90 mil pesos de indemnización a los familiares de la víctima.

Su descargo fue desoído. "Me comí una paliza tremenda. La policía me fue a buscar a mi trabajo. Me dijeron que tenían testigos que me habían visto en un homicidio. Me llevaron a Seguridad Personal y me golpearon. Me tuvieron colgado, esposado. Me tapaban la cabeza con una bolsa y me metían en el agua. Después me pusieron una lapicera en la mano y me dijeron «firmá»", contó Godoy.

La escena del crimen fue observada por una vecina que vio al atacante de perfil y a la distancia. La mujer colaboró para elaborar un fotofit del asesino. Por los rasgos del dibujo, un policía de la zona lo identificó como Godoy, quien vivía a pocas cuadras del lugar. Tras ser detenido, no se encontró elemento alguno que lo ligara al caso: no había rastros de él, la sangre hallada en el lugar no se correspondía con la suya y la testigo no lo reconoció en rueda de personas.

El deseo de volver a ser lo que fue

El 22 de julio pasado Rubén Godoy dejó atrás las celdas de la cárcel de Coronda luego de que el juez de Ejecución Penal Nº 1, Julio César Arri, le concediera la libertad condicional. Para otorgarle ese beneficio, el magistrado valoró su comportamiento “ejemplar” en el presidio. También tuvo en cuenta que ya había cumplido los dos tercios de la condena a 25 años que le habían impuesto.

Ayer a la tarde el albañil lucía tan sorprendido como feliz mientras recorría con su sobrina los largos pasillos de la delegación del gobierno provincial en Rosario. Vestido con un jean, una campera y una remera con el escudo de Newell’s, expresó su deseo de volver a trabajar en su oficio. Para lograr ese cometido, la Dirección de Control y Asistencia Pospenitenciaria le ofreció la posibilidad de incorporarse al programa de micro emprendimientos.

Luego de rubricar el acuerdo con Cancillería y el gobierno santafesino, Godoy dijo: “Estoy contento con lo que me está pasando. Lo esperaba desde hacía tiempo. En la cárcel la pasé bien. Siempre tuve la ilusión de salir porque era inocente”.También contó que su vida en prisión transcurrió sin sobresaltos y que en 2006, cuando aún estaba en el penal, pudo casarse. Aunque se separó cinco años más tarde.

El albañil recordó cuando fue apresado en su trabajo, una contratista de Telecom. “Cuando me detuvieron estaba confundido porque no sabía de qué me acusaban y no entendía nada. El primer día (del arresto) me llevaron a Seguridad Personal y me golpearon cinco efectivos y una mujer policia”, recordó. El tiempo que estuvo intramuros transcurrió en la alcaidía de la ex Jefatura, en la cárcel de Rosario y en el presidio de Coronda, donde permaneció los últimos quince años.

Tras recuperar la libertad, Godoy volvió al barrio de Villa Gobernador Gálvez donde vivió hasta su detención. Allí sus vecinos lo recibieron muy bien. “Me felicitaron por haber salido porque estaban convencidos de que yo era inocente”, dijo.

Fuente: Notiexpress / La Capital

Comunicado del CPACF

2011-08-30T14:01:00.005-03:00

Ante la polémica desatada en torno al Sr. Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Raúl Zaffaroni -de público y notorio conocimiento-, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal expresa su honda preocupación ante la manera en que se ha pretendido que el Magistrado brinde las explicaciones pertinentes -de así corresponder-, cuya vía no es otra que por ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, conforme lo previsto por el art. 53 de la Constitución Nacional. Preocupa aún más, que previo a ello, se le exija mediáticamente su renuncia sin brindarle la oportunidad de ejercer su legítimo derecho a la defensa, lo cuál poco tiene de republicano y democrático expresando un prejuicio que flaco favor le hace a las Instituciones.

Así las cosas, todo aparecería como una campaña tendiente más que a dilucidar la verdad de los acontecimientos, a desprestigiar inexplicablemente al Magistrado.

Es por ello, que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal llama a la reflexión y a la cautela, a la espera de que quienes deban actuar en el caso mediante las vías institucionales pertinentes y pronunciarse al respecto, lo hagan de modo de brindarle al Dr. Zaffaroni no sólo la oportunidad señalada sino también de despejar toda duda sobre su persona y aclararle a la opinión pública la real situación sobre la cuestión.

Fuente: CPACF

Comunicado del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la U.B.A.

2011-08-04T14:23:00.003-03:00

El Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires quiere expresar su repudio al tratamiento que se ha dado en los medios masivos de comunicación a cierta información sobre el destino final de algunos inmuebles de propiedad aparente del Magistrado de la Corte Suprema, y antiguo Director de este Departamento y Profesor Emérito de nuestra Casa, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.

Nos vemos obligados a aclarar a la comunidad desde este departamento académico que incluso tomando, por ahora apresuradamente, como cierta la información que ha trascendido, ello presenta un cuadro en el que no se observan objeciones posibles a la investidura del Prof. Dr. Zaffaroni que ameriten dar por sentada la presencia de una causal de juicio político, o que expresen un demérito a su investidura académica.

Especialmente aventurado es pretender que esa información justifica expresar hipótesis sobre una eventual responsabilidad frente a ilícitos de enorme gravedad que, nos consta, ha sido siempre una preocupación presente en el Prof. Dr. Zaffaroni, ya desde su rol académico o judicial.

Es por eso que lo que corresponde desde el punto de vista de nuestra vida republicana es prescindir del aprovechamiento político del episodio y no dañar injustamente la trayectoria de quien, sin duda, está sometido, como corresponde, al completo sistema de controles de los actos de los funcionarios públicos del cual se nutre el modelo democrático.

Departamento de Derecho Penal y Criminología

Facultad de Derecho

Universidad de Buenos Aires

Una (buena) bajada de línea

2011-04-04T14:02:00.019-03:00

Oportunidad procesal para la Suspensión del Juicio a Prueba

Por Miguel Andrés Fucarile

La suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP), al igual que el juicio abreviado (art. 431 bis CPPN) y la instrucción sumaria (art. 353 bis CPPN) son institutos que fueron originalmente pensados para tratar de agilizar un colapsado sistema de justicia penal. Sin embargo, la insuperable deficiencia legislativa obligó a la doctrina, durante años, a suplir las omisiones básicas del 76 bis CPPN, como lo son sus supuestos de procedencia y la oportunidad procesal para su presentación.

Como bien se sabe, al poco tiempo de su incorporación al CP argentino, el plenario "Kosuta" de la CNCP otorgó al instituto un carácter restrictivo de interpretación para su procedencia, lo cual devino por mucho tiempo en una severa contradicción con sus fines de agilizar el sistema, ya que muy pocos casos podían acceder a la suspensión.

Esto obligó a los jueces con criterio y a los defensores a crear soluciones "caseras" contrarias a la decisión de la CNCP, que como doctrina obligatoria, no daba opción a los inferiores a aplicar la doctrina del superior (dándoles la posibilidad a los jueces de dejar a salvo su opinión, que para nada afectaba la decisón).

El fallo "Acosta" de la CSJN (331:858) vino a dar por tierra la interpretación de "Villarino", aplicando la tesis amplia elaborada por la doctrina al artículo 76 bis del CP. Solucionado ese tema por la jurisprudencia del más alto Tribunal, quedó sin embargo por decidir cuándo era posible presentar la suspensión de juicio a prueba. A ello parece traer algo de luz la Resolución Nº 6/2011 del Procurador General de la Nación, al "bajar línea" a los demás fiscales. Me refiero con ésto, por supuesto, al carácter jerárquico del Ministerio Público Fiscal y a la facultad del Procurador General de instruir a los inferiores.

Esta decisión vino (por fin) a unificar criterios (por el lado de los fiscales, no de los jueces) acerca de la oportunidad procesal para el ofrecimiento de la Suspensión del Juicio a Prueba , aunque no del todo aceptado por algunas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en sus actuales composiciones.

Indudablemente la del Procurador General es una interpretación que estimo mucho más respetuosa de los derechos del imputado (favor rei), y por supuesto, consecuente con el principio pro homine.

En su parte dispositiva, dicha resolución instruye a los fiscales de que "eviten oponerse a la suspensión del juicio a prueba sobre la única base de que la causa no ha sido aún elevada a juicio".

Estos son algunos de los fundamentos de esta postura, que desde ya adelanto que apoyo:

"Que, en general, en muchas causas es posible que el Sr. Fiscal que interviene durante la etapa de instrucción advierta -de acuerdo con su experiencia y con su interpretación del derecho- que luegode la elevación a juicio procederá la suspensión del juicio a prueba. sin embargo, en razón de la existencia de criterios encontrados respecto de si es posible suspender a prueba el proceso penal en la etapa de instrucción, en muchas oportunidades estos procesos son de todos modos elevados a juicio, instancia en la que luego efectivamente tiene lugar la suspensión".

"Que, en efecto, de la ubicación sistemática dentro del CPPN del art. 293 (que regula el llamado a la audicencia de suspensión) no puede desprenderse ninguna referencia a que deba hacerse en la etapa de debate, pues el mencionado artículo se ubica en el Libro 11 del CPPN, referido a la intrucción..."

"Que, en el mismo sentido, es importante tener presente que el término "juicio" contenido en el art. 76 bis del CP puede asimilarse válidamente a "proceso", tal como ha sido utilizado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional".

"Que, en otro orden de ideas, en relación con los derechos del imputado, diferir el tratamiento de la suspensión del juicio a prueba a la etapa de juicio cuando éste lo ha solicitado en la etapa de instrucción sin que exista óbice legal para su procedencia, podría implicar una afectación al principio de plazo razonable en tanto se deriva de éste la exigencia de que las incidencias planteadas por una persona sometida a proceso penal sean dirimidas a la mayor brevedad posible".

"Que, por lo demás, debe tenerse presetne que si uno de los objetivos que se buscó mediante la incorporación del instituto de la suspensión del proceso a prueba fue descongestionar al sistema penal de delitos de menor trascendencia y dañosidad social; postergar hasta la etapa de juicio el tratamiento sobre la cuestión para recién allí evaluar el mérito de la procedencia de la suspensión desvirtúa los objetivos político-criminales del mencionado instituto".

"Que, en otro orden, el desarrollo de audiencias de suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción permitirá trasladar de manera más amplia la oralidad a dicha etapa, lo cual generaría un fuerte avance en las estructuras del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la consolidación del principio de oralidad, propio de los sistemas acusatorios".

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Sin embargo, en la acutal composición y jurisprudencia de la CNAp. de la Capital Federal no todas sus Salas comparten la interpretación del Procurador Gral. Asimismo, como nota, se puede resaltar que las Salas I y IV se pronunciaron sobre la tesis contraria, es decir, aceptando la solicitud de la suspensión una vez requerida la elevación a juicio (art. 347 CPPN).

En contrario, la Sala V sólo requiere para la procedencia del pedido que el imputado haya sido indagado. Lo mismo con la Sala VII.

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El fallo “Douglas Bais”

2011-03-24T13:51:00.005-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile[1]

En esta oportunidad voy a dedicar unas líneas al reciente fallo de la CNCP del 9/12/2010, decisión en la cual el máximo tribunal en materia penal sentó, por unanimidad, su criterio en un tema (lamentablemente) harto común: el concurso de delitos en casos de robo con arma de fuego.

La imputación que se discutió fue la que se desprende de los arts. 166, inc. 2°, párr. 2° y 189 bis, párr. 3°. Es decir, los delitos de robo con arma de fuego y la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.

El quid de la cuestión era el de determinar qué tipo de concurso debe atribuirse al imputado que incurrió en una conducta como la descripta de acuerdo al requerimiento de elevación a juicio: “desapoderar ilegítimamente de una persona una suma determinada de dinero, previa intimidación con un arma de fuego”.

Como resulta del fallo, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 8 había determinado en la sentencia condenatoria que se trataba de un concurso real entre ambas figuras delictivas, con las consecuencias específicas de dicho instituto.

El Defensor Oficial recurrió dicha decisión y postuló que en verdad se trataba de un concurso aparente de leyes “en el cual se aplica el principio de consunción, en tanto el contenido de ilícito de una clase de acciones incluye otra acción”[2].

Sin embargo, los jueces de la CNCP, con diferentes argumentos, resolvieron que el hecho imputado constituye una unidad de acción con más de una violación a la ley penal, es decir un concurso ideal de delitos.

Dentro de estos argumentos, en primer lugar la CNCP estableció que no resultaba de las pruebas incorporadas al proceso que el imputado haya detentado el arma de fuego antes o después del robo, por lo que no cabía endilgarle en forma autónoma la portación (voto del Dr. Fégoli). Esta argumentación en realidad poco aporta como doctrina, ya que más bien está basada en hechos (o más bien, omisiones probatorias) específicas del caso.

Concretamente, se dijo que “… no surge debidamente de las constancias de autos si el procesado tenía en su poder el arma con anterioridad al robo, pudiendo establecerse únicamente que la portó y utilizó sólo y exclusivamente para llevar adelante el desapoderamiento; tampoco se demostró una portación posterior e independiente, en tanto la misma fue secuestrada en su poder instantes después del desapoderamiento, cuando fue detenido…”.

No obstante, otro de los argumentos llama poderosamente la atención por su autocontradicción. Para justificar la negativa de la tesis defensiva del concurso aparente, el vocal afirma que: “…el empleo de un arma de fuego en la ejecución de un robo hace más concreto y próximo el peligro abstracto que está en la base de la incriminación de la segunda figura legal, sin embargo, por su carácter abstracto, no comprende en todo su alcance el carácter peligroso de la conducta de circular por la vía pública con un arma de fuego, sin autorización, peligro que no se reduce al de su empleo para cometer un delito determinado y que afecta a todos los que circulan en la vía pública en el contexto temporo-espacial de acción del agente”[3].

Es decir que para el miembro del tribunal, por un lado, la utilización de un arma de fuego sin la debida autorización legal crea un peligro mayor durante un robo. Es por ello que corresponde una mayor punibilidad, y por ende, subsumir el hecho bajo un concurso ideal. Dije que llama la atención esta reflexión ya que la mayor pena en el caso deviene, en verdad, del delito de robo en la forma agravada por el mismo art. 166. Es decir, la agravación del robo por el uso de armas ya se encuentra contemplada en el CP, aunque sí se podrá discutir con qué fundamento se dictó el inciso 2°, párr. 2° del citado (por ej., mayor indefensión de la víctima, mayor peligro sufrido por ésta, etc.). Sin embargo, no se puede afirmar válidamente que puede justificarse un concurso de delitos por la concurrencia de un elemento específico (el uso de un arma de fuego) que ya ha sido previsto en la ley, pero que lo fue con un diferente fundamento. Según el magistrado, podría utilizarse una misma circunstancia para agravar varias veces un mismo delito ya que podría suponerse que ésta contraviene diferentes bienes jurídicos.

Y ahora me refiero a la contradicción. Luego de hacer referencia al supuesto aumento del peligro que conlleva para el robo la utilización del arma, al parecer dicho peligro no llega a su máxima expresión debido a que no se ha podido probar en el sub exámine la portación con anterioridad o posterior al desapoderamiento. En conclusión, esta circunstancia justifica un concurso ideal (?).

Sin embargo, pasaré a resaltar el que considero el mejor argumento a favor del concurso ideal, el cual fue citado por el Dr. González Palazzo. Éste ha dicho que: “En el caso del robo, el bien jurídico protegido es la propiedad… Se traba de un delito instantáneo, cuya consumación se ubica en el momento en que se completa el apoderamiento de la cosa. Por su parte, el bien jurídico protegido con la penalización de la tenencia ilegítima de armas de guerra es la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarla; se categoriza como delito permanente –cuya consumación se prolonga en el tiempo– verificándose con la sola acción de tener el arma sin autorización cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo, lo que permite caracterizarlo como un delito de peligro abstracto. Sentado ello (…) cabe concluir que si se tiene en cuenta el objeto de protección como el momento consumativo de ambos tipos penales, corresponde descartar la posibilidad de que entre ellos pueda mediar una concurrencia meramente formal y mucho menos aparente”[4]. Es innegable la fuerza de este argumento.

Sin perjuicio de ello, también es admitida por los jueces la unidad de acción del hecho en cuestión. Por lo pronto, y teniendo esta premisa en cuenta, no cabe de ninguna forma aplicar el concurso real, lo cual ya implica un cambio positivo y debe valorarse como producto de este fallo.

Respecto a esta discusión, mi postura concreta comulga en este caso con la del concurso aparente de leyes.

Claramente lo explica el profesor Zaffaroni cuando afirma lo siguiente: “…cuando un sujeto comete un delito habrá lugar a la aplicación de una pena; si comete varios delitos podrán aplicársele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habrá un delito, y cuando haya varias conductas habrá varios delitos. En consecuencia, a una conducta corresponde un delito y podrá corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos y varias penas”[5]. Reitero así que no puede hablarse de ninguna manera de concurso real.

Por otro lado, Bacigalupo define dentro del concurso aparente al principio de consunción diciendo que “se da cuando el contenido de ilícito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro; en otras palabras, cuando la realización de un tipo (más grave), por lo menos por regla general, incluye la realización de otro (menos grave)”[6].

Como simplemente se puede deducir, la acción típica del delito del art. 189 bis, inc. 2° se configura por el mero hecho de sostener un arma. Allí, en ese instante, se verifica la tipicidad. Siguiendo al Dr. Bacigalupo, dicha acción típica (portar el arma) ya se encuentra comprendida en el robo agravado del art. 166, inc. 2°, párr. 2°, cuya tipicidad incluye, como lo dice cualquier manual de derecho penal, desapoderar ilegítimamente mediante fuerza en las cosas ó violencia en las personas de una cosa mueble, total ó parcialmente ajena, y además mediante el uso de un arma de fuego. Debido a ello, endilgar un concurso ideal implica multiplicar la punición por un mismo hecho en un caso como el presente. La mención de bienes jurídicos afectados sí tiene asidero en casos como los que el autor ejemplifica al hablar de actos posteriores copenados cuando éstos implican un nuevo daño ó la afectación de otro bien jurídico. Aquí, en cambio, no se habla de actos posteriores sino de la acción típica per se, sin aditamentos. Hablar de concurso ideal en este caso nos llevaría a deducir que el único caso en el cual solamente se podría endilgar el delito del art. 166, inc. 2°, párr. 2° sería el caso de una persona que comete un robo con arma de fuego la cual la tiene debidamente registrada (supuesto algo abstracto). Es decir, no parece correcto atribuir dos figuras penales al mismo hecho (la portación del arma) con la justificación de afectar bienes jurídicos distintos, ya que la tipicidad se encuentra subsumida en el delito más grave (lex specialis derogat lex generalis).

[1] Desde ya muchas gracias a Matías Grondona por facilitarme el texto íntegro de la sentencia. Causa N° 8997 CNCP –Sala I– Douglas Bais, Kevin s/ Recurso de Casación. Registro 17.083.

[2] Considerando 3°, cita del Recurso de Casación del Defensor Oficial.

[3] Voto del Dr. Luis García, pág. 13 y sig.

[4] Voto del Dr. González Palazzo, pág. 26 y 27.

[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro “Manual de Derecho Penal, Parte General” Ediar, 2° ed., pág. 669.

[6] Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal, Parte General”, Hammurabi, 2° ed., pág. 573.

De 16 a 14, ¿hace la diferencia?

2011-02-01T23:03:00.037-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

Por imposible que parezca, en esta entrada voy a tratar de desarrollar un reciente fenómeno, que se puede explicar tal vez con esta foto:

(fuente: lanacion.com)

El régimen legal

Creo que para un buen comienzo es correcto explicar un poco qué dice la ley 22.278, regulatoria del "Régimen Penal de la Minoridad".

En lo que respecta a la edad en que las personas se vuelven penalmente responsables (punto que actualmente parece preocupar a todos), la ley permite inferir 3 categorías:

1°) Menores de 16 años de edad (es decir, hasta los 15 años inclusive) - penalmente inimputables. ¿Qué quiere decir ésto? La ley presume, sin admitir prueba en contrario (presunción de iure) que estas personas poseen una determinada circunstancia que impide la aplicación de una pena. ¿Pero por qué?

Sin desviarme demasiado, para que una conducta implique un delito (y por lo tanto sea punible) no sólo se requiere que tal acción esté expresamente contenida en la ley (por ej.: matar - delito de homicidio - art. 79 Cód. Penal), sino que además no se encuentre justificada (v.gr.: legítima defensa - art. 34 Cód. Penal) y que el individuo sea consciente de haber realizado una acción prohibida (saber que lo que hizo es un delito). Esto se justifica ya que nadie puede ser penado por una acción cuya prohibición no se pudo conocer, específicamente, por una falta de capacidad (de culpabilidad). La aplicación de una pena deviene de haber elegido realizar una acción prohibida. El que no pudo elegir, no puede ser castigado (ya que no pudo obrar distinto de como lo hizo).

Resumiendo, la ley entiende que los menores de cierta edad no están en condiciones de comprender (o de motivarse por) normas de carácter penal. La falta de comprensión no reace sobre la acción, sino sobre las consecuencias jurídico-penales de la misma.

2°) Mayores de edad (18 años inclusive) - Es el extremo opuesto. Aquí nos encontramos ante personas plenamente responsables por sus acciones. No hay discusión sobre ésto.

3°) Menores de 16 y 17 años de edad - Parcialmente imputables. Aquí hay que hacer una distinción. Estos menores son imputables (es decir, les corresponde pena) por los delitos que cometan, salvo para:

a) Delitos de acción privada (definidos taxativamente en el art. 73 Cód. Penal);
b) Delitos que impliquen la imposición de una pena menor ó igual a 2 años de privación de libertal, multa ó inhabilitación.

Hasta aquí el régimen legal respecto a la edad de inimputabilidad. Sin embargo, es menester resaltar lo que yo considero el mayor problema de esta ley penal juvenil. Es el problema del procedimiento.

La crítica es la siguiene: lo que la ley parece otorgar por un lado, lo retira con creces por el otro. Con el eufemismo de proteger a los menores (excusa dada al declararlos inimputables), el juez penal tiene facultades casi absolutas sobre ellos y sin importar su edad. Es decir, aunque sean plenamente inimputables (13, 14, 15 años por ejemplo), medidas como las que siguen pueden dictarse de acuerdo al texto legal. Veamos.

En primer lugar, la circunstancia de que un menor se encuentre imputado de un delito permite al juez, desde el primer momento de la investigación, disponer provisionalmente de él. Traducción: simplemente "separarlo" de donde se encuentra, quitándolo de la custodia de su familia si es necesario, y alojarlo ya sea en un "instituto" ó simplemente detenerlo preventivamente. Se entiende en estos casos que el imputado estará "a disposición" del juez hasta que cumpla la mayoría de edad.

Paréntesis aparte merece el tema de los institutos. No voy a hacer ahora una crítica sobre este tema in extenso porque aquello requeriría un trabajo completo e independiente. Basta afirmar que estos pretendidos centros de alojamiento (repito, bajo el eufemismo de la protección del menor) son verdaderas cárceles con todas sus implicaciones. No sólo esto, sino que además, y curiosamente también con el argumento de su protección, los menores ajoados poseen menos derechos que los adultos en su misma situación de detención. No son aplicables las reglas pertinentes a la excarcelación (art. 315 Cód. Proc. Penal de la Nación), y la única reglamentación vigente es la ley penal juvenil. Ergo, el juez decide sin el más mínimo control sobre el menor. En la realidad las resoluciones judiciales a ese respecto ni siquiera cumplen con el requisito fundamental de la motivación de las resoluciones judiciales, regla jurídica clara contraria a la arbitrariedad.

En ciertos casos el juez podrá incluso disponer definitivamente del menor, pudiendo ordenar su traslado sin casi ningún impedimento (tales decisiones sí requerirán una exhaustiva motivación, debido a su extrema gravedad -como si de otra forma no lo requiriese-).

Por último en cuanto a la ley 22.278, para aplicar efectivamente una pena a un menor de edad se requiere:

- Que se haya declarado su responsabilidad penal por sentencia condenatoria firme. Rigen al respecto todos derechos y garantías legales y constitucionales de cualquier persona acusada de un deltio. Si no puede arribarse a la certeza sobre la culpabilidad, se impone la absolución.

- Que el condenado haya cumplido 18 años de edad (de otra forma, se lo aloja en uno de los "institutos" arriba reseñados").

- Que se haya sometido al imputado a un "tratamiento tutelar" no inferior a un año. Acerca de estos "tratamientos", se puede decir a grandes rasgos que distan cabalmente de su propósito, y básicamente se orientan a tratar de acreditar vanalmente la potencial peligrosidad del imputado (y así probar una suerte de determinismo causal de

Como resultado de ese tratamiento, y una vez cumplidos los demás requisitos, el juez puede optar por:

1) Aplicar la condena;

2) Aplicar la condena pero ajustándola al régimen de un delito tentado (es decir, reduciendo la escala penal de 1/3 a la mitad) ; ó

3) Absolverlo (aquí obviamente no es necesario esperar lapso alguno).

La realidad actual

Ahora bien, hoy nos encontramos ante realidades como la expresada en la foto:
(fuente: clarin.com)

¿Realmente esta pregunta puede contestarse afirmativamente tal como lo hacen 10.823 personas? ¿Una política criminal puede basarse en borrar un 6 y poner un 4 en la ley donde se establece el límite para la imputabilidad?

A mi manera de ver, ESTO DE NINGUNA MANERA HACE LA DIFERENCIA. Se podrá afirmar que éste es un cambio que debe acompañarse de otros. A este comentario digo que cambios deben hacerse, pero en otros factores infinitamente más sensibles como los que acabo de describir.

La pretendida modificación a la edad de imputabilidad responde, como ya es costumbre en las leyes penales, a sorpresivos "ataques de delincuencia". Pasó con los secuestros, pasó con las "salideras", pasó con los "desarmaderos" y pasará otra vez. Ya lo dijo Beccaría:

"... las leyes, que son o debieran ser pactos entre hombres libres, no han sido generalmente más que el instrumento de las pasiones de unos pocos, o han nacido de la fortuita y pasajera necesidad; no han sido dictadas por un frío observador de la naturaleza humana..."

Las pasiones no permiten sancionar buenas leyes. La experiencia lo demuestra. Y también demuestra algo que ya cansa de tanto afirmar: más presos no implica mayor justicia (aunque el olvido siempre se impone).

El cambio, el verdadero cambio, pasa por sancionar un régimen procesal acusatorio, respetuoso de las garantías constitucionales y especialmente protector de los menores. Y no con eufemismos como los actuales, sino que permitan una verdadera ayuda.

Ahora bien, el que quiera discutir el fundamento de la condena a un menor debe inevitablemente sumergirse en las aguas de la filosofía del derecho. Los que afirmen que la condena a un menor es justa por sí misma, que tome su postura en el eterno interrogante del fundamento de la pena. Y los que elijan la retribución (que son muchos), que sean conscientes de su elección (sobre todo de las miserias que conllevan).

Nadie justifica tragedias como las que ejemplifico con este reciente y trágico hecho. Por favor, que se entienda. Simplemente reitero lo que dije en otra oportunidad: el delito es la punta del iceberg. Es el reflejo de una sociedad en crisis. Pobreza, ignorancia, desocupación, desdén. Todas ellas y más son sus causas. Podemos poner parches a una enfermedad o podemos tratarla. Podemos construir cárceles sin fin o procurar combatir la raíz del delito.

Pero no podemos, como hacen algunos, pedir justicia a la víctima.

"... el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido (...) El fin, pues, no es otro que impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y apartar a los demás de cometer otros iguales. Deben, por tanto, ser elegidas aquellas penas y aquel método de inflingirlas que, gardada la proporción, produzcan la impresión más eficaz y más duradera sobre los ánimos de los hombres, y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo."

Beccaría.

Reseña del libro: "Las miserias del proceso penal" (1° parte)

2011-01-11T13:03:00.003-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

"Todos nosotros tenemos un poco de ilusión de que los delicuentes son los que perturban la paz y de que la perturbación puede eliminarse separándolos de los otros; así el mundo se divide en dos sectores: el de los civiles y el de los inciviles; una especie de solución quirúrgica del problema de la civilidad."

Esta obra puede dividirse en 2 partes complementarias: en primer lugar, Francesco Carnelutti analiza a los distintos sujetos del proceso: el preso, el abogado (desde la perspectiva del defensor), el juez, y también su relación con el imputado. Señala en cada uno de ellos sus características en una forma simple y a la vez muy completa.

Sobre el preso, el autor considera que es el más pobre de todos los hombres: más que el hambriento, que el sediento, el enfermo o el vagabundo. Ellos tienen necesidades del cuerpo, pero el preso tiene una carencia del espíritu (no en el sentido literal de enfermedad, por supuesto), que puede brindarse a través de la compasión. En relación al preso, señala que no puede divirse al hombre en "buenos" y "malos".

"Los sabios, que continúan considerando la pena, según una fórmula famosa, como un mal que se hace sufrir al delincuente por el mal que él ha hecho sufrir, ignoran u olvidan que (...) no es con el mal con lo que se puede vencer al mal"

Acerca del abogado, se dice que es quien brinda ayuda a la necesidad del preso. Es quien se pone a su nivel, y su virtud yace en que al estar generalmente la sociedad toda "en contra" del preso, no ofreciendo más que enemistad, él es quien lo acompaña en el último peldaño de la escala. Su grandeza radica en que lleva la cruz por otro. Es quien se pone al lado del imputado y se somete al juez.

Al hablar del juez, se ve claramente una de las grandes "miserias" del proceso. Se parte de la premisa, indiscutible, de la parcialidad del hombre. Todos somos partes. El juez, en cambio, tiene un rol de imparcialidad. Y así debe ser, ya que de otra forma no puede hablarse de un juicio justo. Pero he aquí una gran encrucijada: se requiere que el juez sea "súper-partes" (estar más allá de ellas), es decir, ser un "súper-hombre". Algo que es imposible. El concepto de tribunal colegiado tiene la función de ofrecer un (pequeño) intento de solución a este problema, ya que la parcialidad de uno puede no ser la de otros.

"La justicia humana no puede ser más que una justicia parcial; su humanidad no puede dejar de resolverse en su parcialidad. Todo lo que se puede hacer es tratar de disminuir esta parcialidad."

Cuando Carnelutti habla sobre el defensor, señala su parcialidad. Es su principal diferencia con el juez. El defensor debe razonar y exponer sus peticiones y conclusiones, pero no de la misma forma que el juez, ya que tiene un interés: la libertad del imputado. Interés que también existe respecto del acusador. Se desarrolla entre el defensor y el acusador un contradictorio que genera una duda. Ésta debe ser superada por el juez en beneficio de una de las partes, y de no hacerlo, la inocencia impone la absolución.

"El defensor, pues, es y debe ser un razonador de pie forzado, esto es, un razonador parcial; un razonador que trae el agua a su molino."

Paralelamente, el autor demuestra otra gran miseria del proceso penal. Y ésta es el problema de la verdad. El juicio tiene, desde el principio, una pretensión imposible: averiguar la verdad de lo ocurrido. Lo valioso de la explicación de Carnelutti radica en su simpleza. No hay otra forma de comprobar la inocencia o la culpabilidad sino a través de la "historia". El proceso hace historia pero de un hecho determinado.

"... la razón se descompeone en las razones como la luz se descompene en los colores y el silencio en los sonidos. Del mismo modo que no opdemos afrontar toda la luz ni gozar todo el silencio,así tampoco podemos apoderarnos de toda la razón. Las razones son aquella fracción de verdad que a cada uno de nosotros nos parece haber alcanzado. Cuantas más razones se expongan tanto más será posible que, juntándolas, uno se aproxime a la verdad."

En una posible segunda parte, se habla más bien de los problemas del proceso penal. Son las miserias de las que el autor hace referencia. La primera de ellas proviene de las pruebas. Es a través de ellas por cuanto el proceso hace historia. Pero su producción implica sujeción a éste. El problema radica en establecer las pruebas respetando a la persona del imputado (y también a la persona del testigo, que al considerarse un medio más se lo deshumaniza).

"Desgraciadamente, la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino también para sabier si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadamente, una necesidad, a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto."

Otra gran miseria del proceso se da en la relación del juez con el imputado, ya que el primero debe, de acuerdo con la ley, reconstruir la historia del hecho. Pero para el autor esta reconstrucción no basta. También hay que conocer la historia del imputado. El delito es una porción mínima de la historia de la persona. Y no puede juzgarse ese hecho aisladamente. Aunque esto es también imposible. No existen los medios ni el juez dedica el tiempo suficiente a este intento de conocer. Además, la historia de un hombre está compuesta también por su futuro, el cual no se puede predecir (y muchísimo menos se puede invocar en contra del imputado).

"El juicio, para ser justo, debería tener en cuenta no solamente el mal, que uno ha hecho, sino también el bien que hará; no solamente su capacidad para delinquir, sino también su capacidad para redimirse. Pero a fin de que este juicio, que para ser justo dee ser entero, pueda realizarse, debería hacerse después que el hombre ha terminado su vida. No se pueden obtener las sumas de un balance, diría un hombre de negocios, más que al fin del ejercicio."

Continuará...

¡Nos vemos en el 2011!

2010-12-23T13:28:00.002-03:00

Recomendación: El Rati Horror Show

2010-12-07T22:25:00.009-03:00

"Desgraciada la generación cuyos jueces merezcan ser juzgados..."
(Tato Bores)

Sin pretender hacer algún spoiler, esta película me llamó la atención particularmente en dos grandes apectos (que hasta cierto punto no sorprenden):

- El papel de las fuerzas de seguridad: el trinomio inseguridad - gatillo fácil - sustracción de pruebas es de una entidad tal que cuestiona toda la institución policial. No es novedosa la crítica defensiva respecto de los primeros momentos de la instrucción, en donde la policía tiene el exclusivo control de las pruebas. Cada vez son mayores las denuncias en contra de las fuerzas que en teoría tiene el deber de proteger a los ciudadanos.

- Aunque aparezca secundario en el film, el rol de los medios de comunicación. Es patante hasta dónde puede llegar la deformación en la pretensión de dar a conocer noticias "objetivamente" a los televidentes. La publicidad de estos hechos se hace en forma parcial (en sus dos sentidos: incompleta y mal intencionada), en parte motivado por la imperiosa y constante necesidad de ser el primer medio el cual brinda cobertura al hecho en cuestión.

Como un dato curioso, se muestra en la película una serie de reconstrucciones virutales que resultarían muy útiles a la hora de litigar.

En fin, recomiendo ampliamente ver esta película. Aquí un trailer:

Autonomía de la querella: ¿un paso hacia la restitución del conflicto?

2010-11-23T18:31:00.008-03:00

Una loca idea

Por Miguel Andrés Fucarile

Sabido es que la víctima se considera “la gran olvidada” en el proceso penal. Escasas atribuciones se le reconocen en el procedimiento criminal. Desde antaño se dice que el Estado se ha “expropiado” del conflicto de la víctima con el imputado, siendo ella utilizada solamente para impulsar primariamente la acción, luego de lo cual apenas es considerada. No se le permite ver la causa (art. 204 CPPN) y puede ser citada a declarar con amenaza de utilizar la fuerza pública de ser necesario (art. 154 CPPN). Todo ello sin perjuicio de que en forma elegante la ley afirme que “… el Estado Nacional garantizará a las víctimas del delito […] el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;…”[1].

Ahora bien, hace ya bastante tiempo[2] la CSJN a través del fallo “Santillán” sentó jurisprudencia acerca de la autonomía de la actuación del querellante en el proceso penal respecto del acusador público.

Esta sentencia tuvo trascendencia, entre otras cuestiones, en la llamada “crítica instructoria” del proceso penal nacional. En concreto, en el artículo 348, segundo párrafo, segundo supuesto[3], a través de este precedente se declaró la posibilidad de que solamente la parte querellante acudiera a juicio con la defensa. En todo caso, el acusador privado captará las facultades que la ley otorga al fiscal.

Sin embargo, esta autonomía que se brinda a través de los mismos tribunales al particular damnificado no implicó modificación alguna a la actuación que ya venía teniendo en el proceso penal el ministerio público fiscal. Es decir, gracias a este fallo, ahora se puede decir que el código nacional admite en plenitud a dos acusadores[4]. Ante la inacción de uno de ellos, el otro puede subsistir en su pretensión punitiva sin mayor inconveniente.

Es aquí donde veo el problema. Esta dualidad de acusadores (uno de ellos revestido con todo el poder del Estado) en contra de un individuo no debe subsistir.

Si bien el fallo mencionado nada dice al respecto, cabe preguntarse si las facultades atribuidas al querellante podrían considerarse dadas en desmedro de las del fiscal. De esta forma, se da un pequeño paso hacia la restitución del conflicto por parte del Estado a las partes. Y sin lugar a dudas, se daría respeto cabal a los principios de igualdad (art. 16 CN) e igualdad de armas (art. 8.2 CADH).

Pero quizás es una loca idea.

[1] Art. 79 CPPN.

[2] Más precisamente, desde el año 1998.

[3] “… sea que sólo el querellante estimara que [el juez] debe elevar la causa a juicio, …”.

[4] En realidad, tres si sumamos al actor civil, que en el CPPN se estipula que “tendrá en el proceso la intervención necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso…” (art. 91 CPPN).

Detener más no significa detectar más delitos

2010-11-04T11:27:00.006-03:00

Excelente entrada de Horacio Cecchi en su blog: "Lo que quedó en el tintero"

En la audiencia pública que se realizó en el Senado bonaerense, 65 organizaciones civiles expresaron sus razones para dar un “no” aplastante al proyecto de Código Contravencional. Según me comentó Roberto Cipriano García, coordinador del Comité Contra la Tortura y que presentó en la audiencia un documento en representación de la Comisión Provincial por la Memoria, “fueron tan contundentes que sería vergonzozo que intentaran insistir”. Insistir, insisten (ver post de la presentación del Plan de Casal). Pero volviendo a la audiencia, que fue presidida por los senadores Cristina Fioramonti y Roberto Ravale, tras las exposiciones en las que no se ofreció ninguna en defensa del plan, el Senado tiene 30 días para realizar una síntesis de lo expuesto y pasar a comisiones para su análisis. Luego, ya se supone que el año próximo, habrá que esperar un dictamen.

Después de la expresión de las organizaciones de la sociedad, en una audiencia pública queda claro lo que se piensa socialmente del proyecto de Código Contravencional Casal.

Como señalan desde la Comisión Provincial por la Memoria, y desde todos los organismos que se presentaron en la audiencia, no existe relación entre la utilización del Código Contravencional y de las detenciones por averiguación de identidad con la prevención del delito: detener más no significa detectar más delitos. De un estudio realizado por el Comité contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria se desprende que de un total de 658 actas de detenciones por averiguación de identidad, sólo en dos casos (0,30%) se iniciaron actuaciones por delitos.

¿Por qué, entonces, tanto hincapié en desarrollar un plan que no sirve para nada? Porque la inseguridad paga con votos. (el resaltado no es original)

¿Por qué no se persigue lo que causa el delito? Se persigue sólo la parte visible, que es la que nos dejan ver, la mano de obra barata. N0 se persigue la causa porque es la misma policía la que la recluta y controla.

¿Por qué detienen a los reclutados? Porque no van a detenerse a sí mismos. Y detienen sólo una parte decimal de sus reclutados. Hacia dentro, hacia los chicos tomados por la policía, esas detenciones decimales funcionan como una espada de Damocles que los obliga a seguir robando para la policía. Hacia fuera, detener a una parte y molestar a todos los reclutados demorándolos por antecedentes (que la policía ya tiene desde que fueron reclutados) es mostrar que se “lucha contra el delito, se combate a esa lacra”, aunque no se haga nada más que eso. En realidad, la puerta giratoria funciona mucho antes de que uno se entere, cuando se realizan esas mínimas e invisibles detenciones de chicos en la calle, donde se los capta y recluta y se los suelta para que roben, esa es la única puerta giratoria.

Los delitos se repiten en fracciones mucho menores que lo que se alienta en los medios. ¿Por qué? Porque el mecanismo mediático multiplica un caso en una realidad universal.

¿Qué efecto produce la universalización mediática? Dispara la sensación de inseguridad. Un homicidio es un homicidio. Diez homicidios son diez homicidios. Pero las muertes por imprudencia en el tránsito están infinitamente por encima y sin embargo no disparan ese miedo. No hay campañas electorales con proyectos para reducir la velocidad en los autos que salen de fábrica. Si no hay interés, no hay titulares en los medios que, además, designan a una muerte por imprudencia en el tránsito como un “accidente” con lo que se quita toda responsabilidad. En cambio, en un homicidio en ocasión de robo de auto la responsabilidad se descarga entera sobre el que fue reclutado para robar. No se descarga sobre la causa, porque la causa es el responsable mismo de que no ocurra el robo. Pero la inseguridad paga con votos, con lo que hay que desparramar acción que justifique hacia fuera y permita seguir haciendo hacia dentro.

El actual derecho penal de autor

2010-10-30T14:44:00.007-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

“El juicio, el verdadero, el juicio justo, el juicio que no falla está solamente en las manos de Dios. Si los hombres, sin embargo, se encuentran en la necesidad de juzgar, deben tener al menos la conciencia de que hacen, cuando juzgan, las veces de Dios.”

Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal.

La noción de derecho penal de autor deviene de antigua data. Roxin ha definido a este concepto, clarificando que existe “cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. Lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal”[1].

En resumen, para esta concepción de raigambre positivista-criminológica, la calidad o personalidad del autor constituye un elemento tipificante de la acción jurídicamente reprobada. Implica una perspectiva determinista de las personas, en las cuales se afirma su inexorable destino delictivo prescindiendo de su propia voluntad.

Ahora bien, habiendo hecho esta aclaración previa, podría sorprender a más de uno el afirmar que hoy en día se siguen sosteniendo tales doctrinas. Sin embargo, me inclino en esta postura.

Identifico este etiquetamiento criminal en dos formas distintas: respecto de determinados sectores y sociales y también mediante la utilización de términos lingüísticos ideados al efecto.

No es novedosa la identificación de pobreza – delito, pero la crítica que deseo resaltar recae en el supuesto carácter negador del libre albedrío de las personas de bajos recursos. Desde hace tiempo se demoniza en forma generalizada a este sector de la sociedad y el sistema penal pareciera estar destinado exclusivamente a tramitar causas no pocas veces rayanas al principio de insignificancia.

No escapa a esta cuestión que coadyuva a esta realidad la aplicación irrestricta de nuestro principio de legalidad procesal, pero éste es un tema más complejo y que escapa de este breve análisis.

Otro respecto constituye a los menores. Se afirma (en forma expresa o tácita) casi con una frialdad absoluta que los chicos aprovechan o abusan de su carácter de inimputables para cometer delitos en forma masiva, sin el menor respeto por los demás, ya sea de su propiedad o incluso de su vida. Este tipo de identificación de los menores como delincuentes no hace más que contribuir al mantenimiento de un derecho penal de autor.

Por otra parte, en lo referente al lenguaje, ya tuve oportunidad de expedirme con más detalle sobre ello, pero cabe resaltar que términos como “motochorros”, “salideras”, “raídes delictivos” (entre muchos otros) cumplen la perversa función de generar temor, e indirectamente proponer rápidas e incompletas reformas legales, muchas de ellas inconstitucionales por tipificar formas de vida, y no acciones independientes con tal de aplacar un clamor público de súbita inseguridad.

En conclusión, el etiquetamiento de ciertas personas como delincuentes en forma generalizada no hace más que retrotraer el sistema y el pensamiento humano a doctrinas ya superadas, que no hace falta aclarar, son totalmente impensables actualmente desde el ámbito de los derechos humanos, por ser claramente racistas e injustas. No olvidemos la vieja máxima que afirma que “toda generalización es discriminatoria”.

El delito es la punta del iceberg, es la consecuencia, el reflejo de una realidad social que no se soluciona con la inflación de figuras legales, sino que el mejor remedio, como diría cualquier médico, es la prevención.

[1] Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, 2º Ed, 1999, pág. 176.

Amigos

2010-10-26T23:33:00.001-03:00

Funte: Humor12.com

Congreso de Derecho Penal del Bicentenario (2° parte)

2010-10-06T12:08:00.010-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

Día 2 – 3° panel: “Seguridad y Estado de Derecho: Límites”

Expositores: Edgardo Donna, Francisco D’Albora (h)

El Dr. Donna resaltó brevemente el error en el que incurre el afirmar que “a mayor pena, mayor respeto a los bienes jurídicos”. En realidad, el aumento de la punibilidad implica una violación más gravosa de la ley. Este desacuerdo implica la existencia de una falta de consenso en la ley.

También se refirió a la inexistencia de libertad sin el derecho positivo, pero además éste debe ser legítimo, en la medida que garantice en igual forma la libertad de todos.

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Desde lejos, los Dres. D’Albora (h) y Donna.

El Dr. D’Albora (h) expuso sobre el crimen organizado internacional y sus características: su franco desarrollo en los últimos tiempos, consecuentemente a lo cual motivó la firma de tratados internacionales y modificaciones legislativas, y especialmente, las 40 recomendaciones del GAFI para combatir el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo.

La naturaleza jurídica del GAFI es prácticamente desconocida; sin embargo, sus recomendaciones no son discutidas en modo alguno.

Resaltó la problemática por la cual se pretende la incorporación de tipos penales provenientes del Common Law en forma uniforme, y también aplicar verbos típicos sin un acabo desarrollo en nuestro derecho.

Por su parte, la ley de lavado de dinero (modificatoria del Código Penal) no coadyuva a la seguridad y prevención. Por ejemplo, el tipo penal de asociación ilícita para el financiamiento del terrorismo (art. 213 ter, CP) no define qué se considera terrorismo para la ley penal.

Además, la ONU en una de sus resoluciones dispuso que los Estados están habilitados para llevar a cabo un “congelamiento de fondos”, figura inexistente en nuestro derecho. Podría interpretarse como un decomiso (en carácter de pena accesoria) ó bien como medida cautelar, aunque es poco claro.

Por último, hizo referencia a que el delito de lavado se incluye dentro de los delitos de segunda generación, los cuales se caracterizan por ser de carácter pluriofensivo de los bienes jurídicos y consecuentemente, su clasificación debe ser ajena a nuestro Código Penal.

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Más música por parte de la orquesta de la facultad…

Día 3 – 2° panel: “Límites temporales al poder punitivo del Estado”

Expositores: José Buteler, Nelson Pessoa, Daniel Pastor, Carlos Caramuti (este último no transcripto)

Para empezar, el Dr. Buteler sostuvo el absurdo de establecer como regla general la potestad del Estado para castigar sin límites temporales. Este límite surge ya de la propia Constitución Nacional (art. 1: principio republicano, y art. 33 como garantía implícita). Existe pero no en forma expresa.

La prescripción es un límite constitucional temporal. Los delitos de carácter imprescriptible son texativos. La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad refuerza la idea de que la prescripción es parte de los límites temporales al poder del Estado (en disidencia con el Dr. Piña).

Al sancionarse el Código Penal, no existían interrupciones a la prescripción. Actualmente existen debido a severas modificaciones. La primera fue por ley de Fe de Erratas (1923): por comisión de un nuevo delito. Se dio una política legislativa de restringir el límite temporal al poder punitivo. Lo mismo con la suspensión de la prescripción.

El límite temporal al proceso es imprescindible (coincidiendo con Pastor) en forma legislativa. Su ausencia implica una puerta abierta a la arbitrariedad. Se debe plantear como excepción de falta de acción e implica instar el sobreseimiento.

Paralelamente, sostuvo que la privación de los beneficios de la ley de ejecución implican también una transgresión al límite temporal según la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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El Dr. Nelson Pessoa se expresó acerca del concepto de ley penal según el art. 18, CN. Éste contiene al denominado principio de legalidad, que implica nada menos que un axioma del Estado de Derecho.

Tiene como fundamento, para algunos, un derivado del principio de culpabilidad. Esto no es convincente, ya que no es requisito de la culpabilidad el conocimiento de la pena, sino solamente de la criminalidad. Para otros, constituye un derivado del principio de división de poderes.

Por otra parte, para Beccaría, la ley debe ser obra del parlamento, debido a la propia justificación axiológica del Estado. Es una garantía del particular y un límite al Estado.

El concepto de ley penal debe aparejar tanto lso presupuestos como las consecuencias de la responsabilidad penal.

Dando contenido a este concepto, el art. 18 CN establece que debe definirse en forma previa, formal y precisa. Afirmar que “ley penal” equivale al tipo penal en sentido estricto es insuficiente. Esto dejaría fuera, entre otros elementos, a las causas de justificación, que son ley penal.

Welzel resaltó que se refiere al tipo en sentido amplio (tipo – garantía). Incluye todos los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad penal.

Por lo tanto, el concepto de ley penal se debe elaborar desde el derecho constitucional. Éste va más allá de la definición de delito. Incluye, por supuesto, las reglas de la prescripción.

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De izquierda a derecha, los Dres. Buteler, Pessoa, Pastor y Caramuti

El Dr. Pastor en primer lugar mencionó que el Estado Constitucional de Derecho se basa en la protección del ciudadano acusado de un delito. Tiene también como fundamento la idea de límites al Estado. No es constitucionalmente admisible un Estado sin límites.

Por tanto, la penal, el proceso penal, la facultad de imponer castigo y la prisión preventiva tienen límites temporales. Ahí es donde juega la prescripción. Ninguna manifestación del Estado puede ser temporalmente ilimitada.

En cuanto a la prisión preventiva, es indudable que un detenido está en la misma situación que un penado. La prisión preventiva sólo es legítima en los límites de la necesidad.

Como aporte, los diferentes motivos que dan lugar a la prisión preventiva permiten diferenciar su duración. Es decir que en materia de prisión preventiva, no existe un plazo sino dos:

- La ley que impone una duración máxima a la prisión preventiva sólo puede referirse respecto del peligro de fuga, pero no en casos de entorpecimiento de la investigación porque sería un plazo exagerado.

- En la instrucción resulta más sencillo justificar la prisión preventiva por entorpecimiento de la investigación, pero para ello deben existir límites: por ejemplo, que se expresen cuáles medidas son las que la justifican y cuánto tardarían en cumplirse (sino “es como librar un cheque en blanco”). Superado ese límite o encontrado el medio probatorio, se debe recuperar la libertad. El plazo máximo de la prisión preventiva en este caso debe ser menor respecto del peligro de fuga, ya que cancelada la instrucción, no tiene razón de ser. Por lo tanto puede tomarse como límite al mismo plazo que el CPPN estipula para la instrucción (4 meses).

La causa de la inseguridad

2010-10-01T09:26:00.012-03:00

Otra encuesta de Clarín.com

Por Miguel Andrés Fucarile

¿Qué influye más en la inseguridad?, filosofa el portal de Clarín.

Se me ocurre ensayar como reemplazo a esta pregunta, la siguiente: ¿Cuál es la causa de los delitos? Creo que ambas se refieren a lo mismo, pero con otras palabras.

Y a este interrogante criminológico, al cual se han dedicado innumerables autores de todas las escuelas y posturas a lo largo de varios siglos, el diario digital nos ha reducido las posibilidades a 3 (para envidia de los positivistas, quizás):

- Mayor delincuencia;
- Leyes ineficaces;
- Pasividad policial.

A riesgo de parecer obvio, esta elección no puede ser más simplista. Los resultados de este planteo no pueden arrojar, a mi entender, una conclusión siquiera medianamente seria. Propondría en cambio, agregar algunas otras opciones:

- La pobreza;
- La desocupación;
- La desigualdad social;
- La falta de educación;
- La corrupción policial y judicial;
- Aspectos genéticos o naturales (estoy seguro de que más de un voto recibiría);
- Todas las anteriores.

Pero sin embargo, 14.473 personas (al momento de hacer esta entrada), entendieron que en una de las tres alternativas que mencioné en primer lugar se encuentra la respuesta.

- Mayor delincuencia: 2568 votos.
- Leyes ineficaces: 8675 votos.
- Pasividad policial: 3230 votos.

Me pregunto a qué se habrá referido la gran mayoría de los encuestados al elegir por el concepto de "leyes ineficaces". Una vertiente podría ser que las leyes penales son laxas con los imputados en términos de concesión de la libertad. Sin embargo, no olvidemos el resultado histórico del "endurecimiento" de las leyes penales (entendida ésta quizás como la mayor estrictez en el otorgamiento de beneficios o el reconocimiento de derechos a los imputados y condenados). Los delitos no disminuyen por el hecho de que las penas sean más graves ó se excluya del régimen de las excarcelaciones a ciertas imputaciones. Esto es innegable, creo yo. Como dijo una vez un profesor: "nadie sale a la calle a cometer delitos con un Código Penal en la mano". Algunos dogmáticos creen que la prevención general negativa se genera íntegramente con el mero hecho de que determinadas acciones se consideren en sí delictivas, sin importar el monto de la pena. Al parecer de algunos otros, las cárceles argentinas son fábricas de reincidentes.

En conclusión: no seamos simplistas. No hay nada de malo en proponer encuestas. Incluso es productivo saber qué piensa la gente. Pero no insistamos en argumentos ya superados sobre el porqué delinquir.

Congreso de Derecho Penal del Bicentenario (Parte I)

2010-08-26T10:40:00.019-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

Me propongo hacer aquí y en alguna entrada siguiente una breve reseña acerca del congreso que acaba de realizarse en la Facultad de Derecho de la U.B.A. Si bien no pude asistir a todas las conferencias, resultaron ser muy interesantes las que sí pude presenciar. Aquí un par de ellas:

Día 2 - 2° panel: "Conflicto entre principio de legalidad y justicia"

Expositores: Alejandro Piña, Ernesto Domenech, Mario Magariños y Eugenio R. Zaffaroni

En primer lugar, el Dr. Domenech se refirió al origen del principio de legalidad, formulado originalmente por Fehuerbach y sostenido también por Beccaría, primer exponente del derecho penal moderno.

Posteriormente, reflexionó acerca de algunos problemas actuales respecto de la legalidad de los Estados. Un ejemplo de ello consiste la "globalización legislativa". Una especie de "fast law" que actualmente se verifica trae los inconvenientes de sancionar leyes con falta de debate, aumento de lagunas legisltavias y reiteración normativa. Consecuentemente, se produce una mala interpretación por parte de quienea las aplican y esto conlleva a un descrédito en la ley.
Se observa también una proliferaciónd e inconstitucionalidades, ya que lo que afecta a la legalidad resulta ser el escaso apego de los legisladores a la Constitución Nacional.

Pareciera también existir una FE desmesurada en la ley, como única solución a los conflictos con su sola sanción, olvidando los problemas en su aplicación.

Por último, citando a Beccaría, afecta la legalidad de los Estados la incomprensión de la ley. No debe ser inentendible para el que no está preparado, ya que de otro modo se vuelve de imposible vigencia.

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El Dr. Piña se refirió por su parte al tema de la prescripción de la acción.

Resaltó 3 teorías que se esbozan en la jurisprudencia para sostener su validez como fundamento de política criminal:

- Tesis del olvido social: la sociedad tiende a olvidar el delito con el paso del tiempo, por lo que su reparación muy tardía no tiene mayor sentido, ya que se pierde su fundamento.

- Tesis del desgaste probatorio: el paso del tiempo implica una dificultad en la producción de prueba para la defensa, lo que hace desventajosa la situación del imputado en un juicio.

- Tesis de la presunción de enmienda: la ley resume que la persona ha cambiado por sí misma al no ser captada nuevamente por el sistema y ha reparado el delito, por lo que se vuelve inútil el castigo.

Sin embargo, todas ellas son criticables, ya que:

- La tesis del olvido social se contrapone con la memoria de la víctima. Sobre todo si suponemos delitos graves, de muy dificultosa reparación (homicidio de un ser querido, abusos sexuales, lesiones gravísimas, etc.).

- La tesis del desgaste probatorio también puede ser criticada, ya que en todo caso las dificultades probatorias favorecen al imputado, quien no está obligado a probar su inocencia.

- La tesis de la presunción de enmienda parte de una ficción falsa, ya que el solo hecho de no haber sido captado nuevamente por el sistema no implica un real cambio en el sujeto, mucho menos una reparación del delito.

Por otro lado, debate acerca la posición legal ó constitucional de la prescripción. En contra de autores como Zaffaroni, quienes sostienen la jerarquía constitucional de la prescripción (expresamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos), esta posición trae inconvenientes: por un lado, sería inconstitucional la suspensión de la prescripción. Por otro lado, incluye a procesos no iniciados, lo que se contrapone con la garantía del plazo razonable, en la CADH. Por lo tanto, concluye que la prescripción sólo tiene fundamento legal (regulada en el Código Penal), y su supresión no causa agravio constitucional.

En el párrafo 116 del fallo "Bulacio vs. Argentina" de la CIDH se reafirma que las disposiciones sobre prescripción no rigen sobre el art. 25 de la CADH, por lo que prevalece el interés de la víctima.

En síntesis, la propuesta sería extender a todo "grave atentado contra la persona" la imprescriptibilidad, y no reservarla sólo a los delitos de lesa humanidad.

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(La orquesta de la facultad adornaba el día con su música...)

En tercer lugar, el Dr. Magariños también se sumó a la crítica de la prescripción. En contra de la teoría de Zaffaroni, cita al fallo "Simón" de la CSJN, en el cual se declara la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida. En esta resolución, se expresa la vigncia previa del principio de imprescriptibilidad en el orden jurídico interno a las convenciones internacionales, por lo que no existe como muchos afirman una aplicación retroactiva de las convenciones internacionales en lo que se refiere a delitos de lesa humanidad.

Expresó que no existe norma constitucional que exija quetodo delito debe prescribir. Sin embargo, la imprescriptibilidad se complementaría con una adecuada determinación del plazo razonable de duración del proceso penal.

En conclusión, no hay lesión constitucional en la imprescriptibilidad, y el art. 118 afirma implícitamente la imprescriptibildiad de los delitos de lesa humanidad.

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En último lugar, el profesor Zaffaroni empezó afirmando que el ius cogens determina el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Las convenciones internacionales sólo reafirman este principio.

Afirmó que el derecho internacional tiene plena vigencia en el interior de los Estados. Rechaza la tesis de un doble derecho: interno / internacional. Esto lo fundamenta en que si si existiera una contradicción entre ambos, los jueces no podrían resolver acorde a derecho: fallar de acuerdo al derecho interno generaría responsabilidad internacional del Estado; y optar por el derecho internacional implicaría no resolver de acuerdo a la ley, lo que constituye delito de prevaricato (art. 269, CP).

La unidad del derecho se puede ejemplificar en el art. 34, CP, donde la causa de justificación "cumplimiento de un deber" se determina en casos de derecho comercial por el Código de Comercio, el cual tiene a la costumbre como fuente supletoria. Por lo tanto, el derecho interno tiene fuente convencional.

En último término, se refirió al concepto de genocicio y su arbitraria delimitación, el cual excluye la desaparición de grupos políticos (por presión de la URSS al momento de la redacción del Tratado que contempla este delito) e incluye la exigencia de una "intención de aniquilamiento" (lo cual deja de lado el colonialismo de las grandes potencia, en las que se dieron verdaderas matanzas).

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Continuará...

P.D.: Perdón por la calidad de las fotos... mi celular está en su etapa de retiro.

Inseguridad: ¿Quién tiene la culpa?

2010-08-16T14:20:00.008-03:00

Una encuesta en Clarín.com

Por Miguel Andrés Fucarile

Hoy en el diario digital Clarín.com se publicó la siguiente encuesta:

Inseguridad: ¿Quién cree que tiene mayor responsabilidad?

- Los políticos (opción que elegí)
- La justicia
- La policía

Al momento de escribir esta entrada, los resultados son los siguientes:

- Los políticos: 59,3% (2109 votos)
- La justicia: 32,9% (1171 votos)
- La policía: 7,8% (278 votos)

Y al ver los resultados me sorprendí en por varias cuestiones, verbigracia:

- En primer lugar, esperaba otro resultado (más pesimista en mi opinión). Pensaba que la justicia iba a ser, según los encuestados, la fuente de todos los males. Pero los políticos son inamovibles cuando se trata de la pole position de hacer las cosas mal.

- Si bien no es un número significativo de encuestados (como lo exigiría algún inductivista), me sorprendió la escasa responsabilidad que se le dio a la policía. Comparativamente frente a las otras posiciones es al parecer la institución que mejor funciona.

- No parece que se tenga en cuenta el factor corrupción. Es verdad que la corrupción existe y en gran medida en los 3 ámbitos de la encuesta. No creo sin embargo que alguna de ellas sea menos dañina que otra. Todas por igual son terriblemente perjudiciales para la sociedad. Una policía corrupta es tan peligrosa como un político corrupto o un juez corrupto. Pero bueno, había que elegir 1 opción.

Rehenes de la inseguridad

2010-08-15T01:09:00.010-03:00

No echemos mano a las excarcelaciones

Por Miguel Andrés Fucarile

Tuve la oportunidad de publicar en otro blog una entrada relacionada con este tema de la inseguridad ("Receta para un noticiero exitoso"). Sin embargo, voy a referirme más ahora más puntualmente a la relación entre inseguridad y el régimen de las excarcelaciones.

Antes que eso, un par de videos que ilustran bien el tema de los noticieros y la inseguridad. Aunque no me caen para nada bien Aníbal F. y la Canosa, los recomiendo:

Ahora sí el tema que nos ocupa.

Como respuesta a estos brotes de inseguridad, siempre el proceso penal es el primer lugar donde se buscan las pretendidas soluciones. Y últimamente el régimen de las excarcelaciones fue la "víctima" de estas pasiones.

Bien se sabe en la doctrina penal que el aumento de las penas no es una medida eficaz para combatir el delito. La experiencia misma lo dice. Por otro lado, las cárceles, debido a su funcionamiento, prácticamente se convierten en fábricas de reincidencia. Eso tampoco es novedad.

La misma ineficacia se da, a mi manera de ver, con rever el tema de las excarcelaciones. Ante una seguidilla de delitos se propone en primer término el endurecimiento de los requisitos para permitir la libertad del imputado durante el proceso (como si este derecho constitucionalmente garantizado dependiera de una concesión graciosa del juez). Esto se hace a mi entender como una "respuesta rápida" a este tema y así permitir nada menos que la pena sin juicio.

Lo que sorprende es que ya se ha dicho en doctrina y jurisprudencia varias veces lo que ocurre con estas medidas, y sin embargo, se reciclan como una especie de medidas de emergencia ante la inseguridad. Lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la misma Corte Interamericana. La restricción de las excarcelaciones al solo mérito sustantivo del delito es abiertamente inconstitucional. Implica violación a las garantías del debido proceso, principios de inocencia, razonabilidad e igualdad.

Pero sin embargo, volvemos a oír una y otra vez de estas medidas.

Me quedo por mi parte con la opinión de un autor que ya en 1794 enunció tan claramente lo siguiente:

"¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su defensa y ninguna parte de aquélla sea empleada para destruirlas. Haced que las leyes favorezcan menos a las clases de hombres que a los hombres mismos. Haced que los hombres las teman y que teman solo a ellas. El temor de las leyes es saludable pero el de hombre a hombre es fatal y engendra abundantes delitos..."

Cesare Beccaria, "De los Delitos y las Penas", año 1794.

Lo llaman "apremios ilegales"

2010-08-02T11:07:00.008-03:00

"nemo tenetur se ipsum accusare"

Por Miguel Andrés Fucarile

Derivada del derecho de defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional; art. 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la máxima nemo tenetur se ipsum accusare prohíbe a toda persona obligar a otra a declarar contra sí mismo. Ya el profesor Maier ("Derecho Procesal Penal, Tomo 1 - Fundamentos") ha dicho bastante sobre el tema, pero vale la pena recalcar algunos puntos:

En primer lugar, los llamados "apremios ilegales" (en un caso concreto, la tortura como medio para obtener una confesión) constituye un delito severamente penado por el Código Penal argentino:

Art. 144 tercero.-

1º. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.

2º. si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

3º. por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

Además, la tortura está terminantemente prohibida por muchas convenciones internacionales de derechos humanos. Entre nosotros, rige actualmente la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas ó Degdradantes. En su art. 1.1 se establece:

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Por otro lado, y a lo que al comentario de Macri parece esencial responder, es que la confesión obtenida mediante tortura (o apremios ilegales) conlleva una nulidad absoluta (arts. 167 inc. 3° y 168, 2° parte, Código Procesal Penal de la Nación), por lo que no puede ser valorada en contra del imputado (teoría de la exclusión) ni tampoco las pruebas o demás elementos que se obtengan en consecuencia de dicha confesión (art. 172, CPPN). A ello contrubuyen varios fallos emblemáticos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre ellos, "Montenegro" y "Francomano".

En cuanto al primero de los citados, creo que la opinión del Procurador General es más que clara:

"En mi opinión cabe razón a la recurrente cuando sostiene que la decidido resulta violatorio de la dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe que “nadie puede ser obligado a. declarar contra si mismo”, como una manifestación de la inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, de dicha garantía surge como consecuencia lógica e inevitable que si una persona es obligada a declarar contra sí, tal declaración debe considerarse inexistente y no podrá por lo tanto ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la exactitud de los dichos.

La interpretación contraria desvirtúa la garantía de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones obtenidas bajo coacción física son válidas y utilizables contra el acusado, aunque más no fuere como indicio, si se las considera veraces. Arribaríamos así a una larvada, pero por ello no menos peligrosa, justificación de la tortura.

Cierto es, que en el presente caso existen otras pruebas contra el acusado además de la declaración impugnada. Ellas son el secuestro en su poder de los efectos robados, la declaración de la damnificada sobre la existencia del hecho y la circunstancia de que una de las alhajas incautadas tuviera grabadas las iniciales del testigo, tal como ésta lo manifestó en su declaración.

Estos importantes elementos de juicio conectan a Montenegro con el ilícito investigado, sin embargo, el tribunal a quo no ha demostrado, a mi juicio, que, sin tener en cuenta la declaración del imputado, pueda probarse en autos que es autor del hecho que se le reprocha.

En tales condiciones, opino’ que debe,-dejarse sin efecto el fallo recurrido y disponerse que, por quien corresponda, se dicte; uno nuevo conforme a derecho." Buenos Aires, 12 de noviembre de 1981. Mario Justo López.

Y algo que también es importante: hay que remarcar el "fundamento moral" que prohíbe dichas prácticas tan mencionado en la doctrina. En efecto, el Estado no puede averiguar la verdad a través de medios que él mismo determina como ilegales. No se puede cometer delitos para resolver delitos. La investigación no puede llevarse a cabo a cualquier precio. Nuestro sistema legal opta en primer lugar por el respeto a la dignidad humana, cediendo frente a ella el descubrimiento de la verdad.

En conclusión, una incorrecta investigación conlleva la nulidad. Esto debería resultar en un incentivo a respetar las debidas garantías durante el proceso penal, ya que el costo de no hacerlo es nada menos que la impunidad. Un costo altímiso que debe ser evitado mediante la plena observancia de los derechos de las personas asegurados por la ley, la constitución y los pactos en la investigación de los delitos.

Nueva ley pone límites a las excarcelaciones

2010-07-28T14:32:00.009-03:00

¿Y el fallo Nápoli?

Por Miguel Andrés Fucarile

Hace poco tiempo se publicó la siguiente nota en el diario La Capital (click aquí para ver la nota completa):
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Diputados promulgó una nueva ley de excarcelación

El aval de la mayoría fue conseguido en el recinto a pesar de fuertes críticas que pasaron por la falta de políticas de inclusión social y endurecimiento del sistema penal hasta la falta plazas en las cárceles para albergar más presos.

LA PLATA (Corresponsalía)- La Cámara de Diputados convirtió en ley una nueva reforma al Código Procesal Penal para restringir la libertad a los acusados de cometer delitos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores 18 años de edad. Con esta ley también quedara limitada la excarcelación cuando por pluralidad de hechos o reiterancia delictiva la pena supere los ocho años de prisión.

El proyecto, que envió el año pasado el Ejecutivo provincial al Senado junto con un nuevo Código Contravencional que no prosperó, fue sancionado ayer por la Cámara Baja con el aval de casi todos los bloques opositores, salvo la Coalición Cívica. El aval de la mayoría fue conseguido en el recinto a pesar de fuertes críticas que pasaron por la falta de políticas de inclusión social y endurecimiento del sistema penal hasta la falta plazas en las cárceles para albergar más presos (el resaltado es nuestro).

En el marco de las críticas el presidente del bloque radical, Ricardo Jano, señaló que el surgimiento de este tipo de leyes son por impulso a causa de hechos particulares que conmocionan a la opinión pública. Además indicó que el hecho de que el 80% de los detenidos tenga menos de 25 años, está el fracaso permanente en la lucha por la integración social (el resaltado es nuestro).

Durante la sesión todos los legisladores coincidieron en que las cárceles están superpobladas pero mientras el diputado Walter Martello, de la Coalición Cívica, recordó el fallo Verbitsky que obliga al Gobierno bonaerense a mejorar las condiciones inhumanas de detención en cárceles y comisarías, el legislador del Peronismo Federal Mario Cura se remitió a endurecer las condiciones para la excarcelación.

Fuera del recinto la sanción del proyecto fue resistida de plano por organizaciones sociales y políticas sin representación en la Cámara bajo el lema: las cárceles no son la solución si no parte del problema. También el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) rechazó la iniciativa.

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Esta modificación de Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires plantea una vez más problemas que ya han sido resueltos por la doctrina, y sobre todo, por la jurisprudencia de la Corte en el fallo Nápoli, de 1998.

Lo que permite esta ley es que, siendo una persona imputada por un delito en la cual aparentemente existieron armas o menores involucrados, un juez imponga la prisión preventiva y NO EXISTA POSIBILIDAD DE OTORGAR LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO, ES DECIR, MIENTRAS RIGE EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN TODA SU EXTENSIÓN.

En este precedente nuestro máximo tribunal resaltó el carácter exclusivamente cautelar de la prisión preventiva, basándose entre otros fundamentos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (fallo "Suárez Rosero"). La imposibilidad de obtener la libertad durante el proceso con el solo fundamento del delito atribuido violenta de manera inadmisible el derecho de defensa, reconocido constitucionalmente.

Este tipo de leyes modificatorias pretende imponer un castigo anticipado a la imposición de la pena para quienes son sindicados como autores de determinados delitos, generalmente los cuales han producido gran impacto social (sobre todo por los medios masivos de comunicación). Mediante esta pena encubierta se soslaya la garantía de juicio previo, concepto básico de todo sistema constitucional de derecho.

Transcirbo solo algunos considerandos del fallo, los cuales creo plenamente aplicables y desde ya que adelanto mi opinión respecto a que esta modificatoria transgrede los principios de inocencia e igualdad (arts. 16 y 18, Constitución Nacional):

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5. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario" (Fallos 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos 102:219 1905).

6. Que, como una consecuencia necesaria del mencionado principio, la Corte ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional (Fallos 314:451, consid. 2º), sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos 304:319 LA LEY, 1982D, 259, 1524).

(...)

16. Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas por más aberrantes que puedan ser como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º LA LEY, 1981B, 533).

17. Que, como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16, Constitución Nacional) de Erika E. Nápoli ya que la priva del régimen general de excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia (consid. 7º).

18. Que el temperamento aquí adoptado con apoyo en el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual "jerarquía constitucional" según la reforma de 1994.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos 318:514, consid. 11, párr. 2º) ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9º.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (conf. caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77).

Particularmente, en el voto del Dr. Fayt:

13. Que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas, se convierte así en un remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, al utilizar el instituto de la prisión preventiva cuya aplicación restrictiva ha sido destacada por el tribunal en Fallos 316:942 con fines intimidatorios o disuasivos, y establecer por esa vía agravaciones propias de la ley sus tantiva.

14. Que tal proceder legislativo no es válido por aberrante que pueda parecer el delito que motiva el proceso, pues de serlo, ello sólo puede ser determinado en la sentencia motivando la condigna condena, mas no mediante la alteración de los principios fundamentales del orden procesal; pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º LA LEY, 1981B, 533).

15. Que, por todo lo expuesto, cabe concluir en que el legislador ha desvirtuado la naturaleza cautelar de la prisión preventiva con el fin de tutelar un bien jurídico que entendió necesario proteger más intensamente, al cercenar el derecho a gozar de la libertad durante el proceso en lugar de castigar más severamente aquellas conductas que consideraba disvaliosas, con lo cual ha convertido este instituto procesal en una verdadera pena anticipada.

Por ello y oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se declara la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.410 y se revoca la sentencia apelada. Hágase saber remítanse los autos a fin de que se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Carlos S. Fayt.

(Click aquí para el fallo completo)

El matrimonio entre personas del mismo sexo

2010-07-13T22:49:00.008-03:00

"Amarás a tu prójimo como a tí mismo" (Lc 10, 27)

Por Miguel Andrés Fucarile

¡Qué debate parece haberse armado estos días! ¿Se debe aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo? ¿Se debe permitir adoptar a parejas de homosexuales? ¿Debe llamarse "matrimonio" ó "unión civil"? Estos y otros interrogantes andan dando vuelta por los medios, las calles y las cámaras legislativas. No trataré de proponer una "solución" (como si esto fuera un problema, lo que sería descalificar la cuestión), sino más bien advertir que esta discusión lejos de ser compleja, es en mi opinión estéril y carente de sentido.

Identifico 2 tipos de argumentos en contra del proyecto de ley modificatorio del Código Civil: estos son por un lado morales, y por el otro, jurídicos. Veamos.

Argumentos morales:

el matrimonio homosexual es contra natura, es decir, no responde al orden biológico del ser humano, lo cual hace inviable la procreación y por ende la conservación de la especie.

Este argumento es ambiguo e impreciso. Afirmar que algo no debe permitirse por el hecho de no responder a un orden natural "dado" no permite resolver muchas otras cuestiones que podrían caer dentro de la misma prohibición. La tecnología, el progreso científico, la medicina (el transplante de órganos y la transfusión de sangre como ejemplos concretos), incluso las leyes (impedir hacer algo a otro bajo amenaza de sufrir un mal) podrían definirse como comportamientos "no naturales" -es decir, no dados al hombre por su biología física-, solo que no caen bajo la selectividad de algunos sectores. Llama la atención un caso, que podría ser lo que en muchas culturas se permite desde muchísimo tiempo: sucesivos matrimonios entre un hombre y muchas mujeres (con 3 ó 4 esposas). Muchos sectores deberían permitirlo según su discurso, ya que incluso favorece la conservación de la raza humana aún en mayor medida que el matrimonio monógamo.

el matrimonio homosexual destruye la institución de la familia, básica para el desarrollo normal del ser humano en sociedad.

Aquí se asume indirectamente que la familia tracionalmente concebida (padre, madre e hijos convivientes) es la única posiblidad de no generar individuos socialmente inadaptados. Cabe recordar que mucho antes de la ley de divorcio (por lo que se podría considerar a hijos de matrimonios disueltos por la ley, que son varios creo yo), existieron familias disfuncionales, padres y madres viudos, solteros, criminales, adolescentes, distantes por miles de kilómetros y otros que tampoco responden a este modelo "típico" de familia, y que no por ellos no están ni pueden estar prohibidos. Este argumento no es más que discriminador.

La adopción por parte de parejas homosexuales implicaría un mal desarrollo de los niños, quienes carecerían de una figura materna o parterna.

Es muy difícil a mi parecer sostener tal argumento (conjuntamente con los anteriores, obviamente). Aplicando un criterio similar al anterior, un padre o madre ausente o fallecido debería llevar a la misma consecuencia, lo cual no es así.

Argumentos jurídicos:

El Código Civil establece expresamente como requisito de existencia del matrimonio la diversidad de sexos entre los contrayentes. Por lo tanto, es indiscutible su prohibición.

Aquí entra el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido consitucionalmente (art. 16) como convencionalmente y de jerarquía constitucional, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 17.4 - Protección a la familia: "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del msimo En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".

Artículo 24 - Igualdad ante la ley: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".

Artículo 29, b) - Normas de interpretación: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".

Estos artículos, especialmente el principio pro homine establecido en último término, aseguran la igualdad, la no discriminación y la interpretación extensiva de los derechos concedidos a las personas, entre ellos, el derecho a contraer matrimonio.

El matrimonio como instituto jurídico sólo se aplica a un hombre y una mujer, sin perjuicio de lo cual las personas del mismo sexo pueden acceder a la denominada "unión civil".

Este arguemento es a mi entender manifiestamente violatorio del derecho a la igualdad y es altamente discriminatorio. Llamar con distinto nombre a la misma acción por el solo hecho de quiénes son los que la realizan (suponiendo que tuivera idénticos efectos, lo que no es así y también es criticable) conlleva a una segregación notable, dando un mensaje demostrativo de desigualdad.

Sobre la adopción concretamente muchos llegan a una solución de compromiso al afirmar que "es mejor eso a que estén sin padres". Pero otras posiciones prefieren lisa y llanamente los institutos de menores a padres adoptivos del mismo sexo. Sobre esto no hay mucho que decir. Es totalmente insostenible incluso moralmente. En el plano jurídico, se permite la adopción a hombres y mujeres solteros, y nada dice la ley sobre si los adoptantes están solos o en pareja.

Creo que es clara mi postura. No sólo considero que no hay motivos para no aprobar la tan pretendida ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que postulo que no hay impedimento para que en una interpretación amplia y respetuosa de los derechos humanos, no se prohíba un matrimonio por el solo hecho del sexo de los contrayentes aún en el estado actual de la legislación común. También debe garantizarse en plena igualdad la adopción para parejas del mismo sexo.

Una cárcel de Austria

2010-06-16T10:46:00.004-03:00

Ya tuve oportunidad de subir algunas de estas fotos en otro blog, pero vale la pena insistir en ellas ya que en particular no dejan de sorprenderme (para bien por supuesto).

Algunas normas que constituyen la regulación legal pertinente:

Artículo 18 de la Constitucion Nacional (última parte): "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

Artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos*: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica".

Artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos*: "Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados".

(*incorporados al bloque de constitucionalidad por el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)

Y ahora sí las fotos:

Fuente: Taringa!

Sobre la defensa técnica eficaz

2010-05-20T10:01:00.006-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

Aquí reproduzco un post que realicé con un compañero para el blog Curso Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal:

Cuando se inicia un proceso judicial, el imputado se enfrenta a la maquinaria estatal en una posición marcadamente desigual y desprotegida. Para evitar esto y asegurar la “igualdad de armas” en el procedimiento penal, a partir del artículo 18 de la CN y los artículos 8.1 y 8.2 de la CADH se establece el derecho de defensa en juicio.

Citando a Cafferatta Nores, la defensa técnica “se integra con la actividad desarrollada por un abogado, que lo aconsejara, elaborara la estrategia defensiva y propondrá pruebas, controlara y participara en su producción y en las de cargo que ofrezca el acusador, argumentara sobre su eficacia conviccional, discutirá el encuadramiento jurídico de los hechos que se le imputan a su defendido y la sanción que se le pretenda imponer, y podrá recurrir en su interés”.

Ahora, en la teoría la defensa técnica, es perfecta… pero ¿y en la práctica? ¿Es realmente como debiera ser? ¿Puede decirse que el trabajo de los defensores oficiales, quienes muchas veces están tapados de causas y no dan abasto para poder controlar a todas, cumplen realmente con la defensa técnica cuando el imputado no tiene el poder adquisitivo para pagarse un abogado particular? ¿Puede decirse que incluso los abogados particulares realizan efectivamente su trabajo?

En el fallo “Núñez”de la CSJN, no pueden obviarse argumentos coincidentes a esta idea. Entre ellos, por ejemplo, se dice que "Deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. (...) Debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor, asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio"

“Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender mínimamente visibles, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo -no puede imputarse al procesado la inoperancia- a la que ha sido ajeno- de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al estado argentino”

"El ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal al extremo de asegurar la realidad sustancial de la defensa en juicio"

"No basta con la designación de un defensor, sino que además, este último, debe asistir al imputado de un modo REAL, CIERTO Y ADECUADO”

"La ineficacia no estará en el contenido de la defensa sino en la falta de posibilidad que el abogado le dio a su asistido para participar de su estrategia”.

En consecuencia, no siempre contar formalmente con un defensor implica una defensa real de la persona y los derechos, tal como lo plantea el mandato constitucional. La verdadera defensa en juicio se garantiza con una defensa eficaz, sin perjuicio de la estrategia de cada defensor (lo cual queda sometido a una irremediable casuística).

Por otro lado, omisiones tales como no ofrecer prueba, no interrogar testigos, hacer un alegato final de menos de 1 minuto de duración y sin valorar las pruebas producidas en el debate son indicativas de una evidente falencia en la defensa técnica. Sin embargo, ello es así solamente si estos ejemplos se dan conjuntamente. No podríamos concluir que el hecho aislado de no interrogar determinados testigos sea signo de indefensión, ya que, por ejemplo, ante un sólido testimonio no parece razonable indagar porque podría resultar aún más perjudicial de lo que ya es. Además, al ser desconocida por todos la estrategia del defensor (o la falta de ella) solamente podemos hablar de defensa ineficaz ex post. Por lo tanto la solución de la nulidad se impondría.

Presentación del blog: Política por Derecho

2010-05-14T23:07:00.003-03:00

A partir del día de hoy, queda habilitado un nuevo blog en el cual participo:

http://politicaporderecho.blogspot.com/

Se invita a todos ustedes a entrar y opinar.

Sobre el principio de inocencia (2° parte)

2010-05-02T21:08:00.005-03:00

Pude encontrar este fragmento de la película "12 angry men" a la que hice referencia en este post.

En los pocos segundos en los que la jueza le explica al jurado su responsabilidad se aprecia en forma patente el impacto real del principio de inocencia: ante la existencia de una duda razonable en el caso concreto, se impone la absolución (in dubio pro reo).

Dilema moral: honorarios

2010-04-28T23:06:00.007-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

Hoy gracias a una clase pude recordar un dilema moral típico de abogados. Se trata del ya conocido tema sobre los honorarios. Más especificamente la cuestión es la siguiente: ¿es correcto cobrar la consulta?

Mucha gente se hace esta pregunta, y tuve la oportunidad de reflexionar sobre este asunto varias veces, obteniendo como resultado opiniones contradictorias.

La primera vez que traté el tema un profesor se dirigió a la clase entera y dijo, palabras más, palabras menos: "Ustedes no tienen que sentirse mal al cobrar la consulta. Viven de esta profesión. Invirtieron muchos años en estudiar una carrera universitaria como es Abogacía y es su derecho". En principio comulgué con esta opinión.

Un tiempo después surgió de vuelta esta discusión, solo que esta vez fuera del aula. La posición que se planteó fue resumidamente ésta: "no es ético cobrar la consulta ya que no implica comprometerse a llevar la causa y sobre todo teniendo en cuenta que el Estado te educa gratis, y por esto no sería ético". Producto de aquélla charla, mi posición anterior tambaleó bastante.

Dejando de lado estas posiciones, ambas respetables, quiero referirme a una variante del planteo original que quizás lo haga más interesante: el caso del abogado penalista. Reformulado sería algo así: ¿es correcto cobrar la consulta, si nos encontramos ante un caso penal?

Aunque parezca insignificante, creo que antes de ensayar una respuesta hay que toparse ante cuestiones que quizás no se hayan tenido en cuenta en el interrogante anterior. Veamos:

En primer lugar, el derecho penal como instrumento agravador de conflictos implica como bien se sabe la reacción más enérgica del Estado, y alguien que es perseguido penalmente se enfrenta nada menos que a la posibilidad de ser pasible del castigo estatal. No nos encontramos aquí ante un "proceso de partes" típico del derecho civil. En este litigio no hay reconvenciones ni limitación de la competencia en razón de los hechos de la demanda. La "demanda" penal empieza en forma secreta y sin posibilidad de control hasta ya formulada una hipótesis acusatoria basada en elementos de prueba (la mayoría de las veces). La "averiguación de la verdad" permite al juzgador ejercer amplísimas facultades coercitivas en contra del imputado. El peor de los escenarios posibles no es la ejecución forzada (ya en sí una resolución violenta de conflictos), sino ante la pena privativa de la libertad (claro está, en delitos donde ella está determinada), y nuestro "rival" tiene todo un aparato organizado con recursos humanos y económicos por mucho superiores a los de cualquier persona. Por lo tanto, ya en sus consecuencias, el hecho de encontrarse ante un caso de posible condena a prisión habilita una consideración especial respecto del planteo de exigir honorarios por una consulta.

Por otro lado, el proceso penal tiene la nefasta consecuencia de permitir al Estado, durante la sustanciación del proceso, privar de la libertad a quien goza de un estado legal de inocencia, reconocido también constitucionalmente. Esto lamentablemente no es ninguna novedad. No quiero ahondar en este tema, pero es de destacar que si un consultante se nos acerca con un planteo acerca de un detenido, esto creo yo, no puede escapar a las consideraciones del profesional. Ya ha dicho la doctrina que el imputado se enfrenta ante la "pena del proceso" , y ante una situación de por sí angustiante para el imputado como para su familia, hay que acordar que no es el mismo escenario de una demanda de daños y perjuicios.

No quiero por ello que se malentienda mi planteo. En otros fueros también se dan muchísimos y gravísimos planteos como ser alimentos, despidos masivos injustificados, daños por parte obras sociales, etc. Pero considero que debido a las consecuencias que conlleva la aplicación del derecho penal y el proceso penal en sí mismo, implican tratar específicamente el tema de honorarios.

No me pasa por alto la vinculación de la consulta con el derecho de acceso a la justicia. Si el Estado no puede proporcionar un asesoramiento real y eficaz a las personas sujetas al proceso penal (ya sea por sobrecarga de trabajo, insuficiencia de recursos humanos y edilicios, etc.) no debería pasarnos de largo como si fuera algo ajeno, sobre todo a los que se dedican al fuero penal. El abogado tiene la finalidad de ayudar a las personas. Suena tan obvio que parece ridículo, pero muchos lo olvidan al salir de la facultad.

En conclusión, las gravísimas consecuencias de la aplicación del derecho penal, del proceso penal, y la consideración del abogado como un defensor de los derechos de las personas sometidas a la persecusión estatal implican la necesaria reflexión sobre si exigir honoarios es o no correcto. No digo si es "ético" o "moralmente reprochable".

Aclaro que a la fecha creo no tener una postura definida. Y menos creo aún que la respuesta a este cuestionamiento sea equivalente en todos los casos. No hay 2 casos iguales, por lo que la respuesta no puede ni debe ser siempre la misma.

¿Noticieros inquisitivos?

2010-04-03T17:32:00.005-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

De tanto y tanto escuchar noticias "policiales" en distintos noticieros (que ya implican una sección prácticamente inamovible) empecé a preguntarme si la forma en que se encaran ciertos hechos delictivos (no hay por qué negarlos en cantidad y gravedad) responden a un método de averiguación de la verdad y juzgamiento típico de la edad media (en Argentina, hasta hoy día).

Cuando se difunde la noticia acerca de haberse encontrado al asesino, ladrón, violador, estafador, etc., inmediatamente se aclara que aún falta aguardar el juicio para ver si efectivamente este "ser" puede quedar detenido. Esto último, noto yo, se dice en forma pesimista, peyorativa, como si fuese necesario atravesar una fuerte y molesta barrera.

Es decir: los hechos ya están fijados. Este "ser" ES el asesino, ladrón, violador, estafador. De eso no hay duda. La verdad ya fue construida y el juez (el noticiero) ya falló en sentido positivo a esa versión (reitero, construida por él mismo). Incluso colaboró en la averiguación de la verdad (figúrense esas largas crónicas policiales que día a día aportan datos sobre la causa). El juez-noticiero investigó y determinó la única hisotia posible. Pero falta un paso. Es necesario sortear la molesta valla de la defensa en juicio. Falta oír el descargo del malviviente.

La defensa de los derechos y la confrontación de la historia "oficial" a otra versión alternativa es, de este modo, algo muy molesto. Es algo negativo. Es la piedrita en el zapato de la sentencia condenatoria. Es lo que separa al ya condenado por los medios y la sociedad, de la cárcel. Se asume con todo desdén que el abogado defensor (¡cómo es posible que los haya!) tratará de manipular la ley para impedir que se haga justicia.

Es por ello que una de las garantías más emblemáticas del Estado liberal, la defensa en juicio de la persona y los derechos, se ha vuelto hoy en día, en una herramienta de la injusticia. De la impunidad. De ahí quizás provino la nefasta frase: "tienen demasiados derechos". Y quizás otra peor: "no va a ir preso, si hay un juez garantista".

Creo que está volviendo el algo habrán hecho que tanta sangre y dolor nos costó superar como país.

Nunca más

2010-03-24T08:45:00.001-03:00

"La dictadura en números", segmento del programa CQC (2008)

Sobre el principio de inocencia

2010-03-23T12:24:00.004-03:00

"12 hombres en pugna" (12 angry men) es una obra de teatro que cuenta la historia de un jurado de 12 personas que tiene el deber de expedirse acerca de la culpabilidad o inocencia de un acusado de homicidio, bajo ciertas condiciones: primero, no pueden abandonar el salón de deliberación (lo cual hacía que ni siquiera se discutiera el caso con tal de irse de allí), y segundo, la decisión debe ser unánime.

Se han hecho adaptaciones al cine y se han hecho presentaciones teatrales en muchos paises.

Esta es una obra de teatro clásica que toca en profundidad varios temas de gran interés para el derecho penal. Entre ellos se encuentran principalmente los principios de inocencia e in dubio pro reo (principal derivado del anterior), juicio por jurados y su régimen (íntima convicción, no requeriendo dar un voto motivado en las pruebas del proceso) y también los demás elementos que influyen en un fallo y que no tienen que ver con la actividad probatoria (primeras impresiones, "corazonadas", sentimiento de rechazo, etc).

Recomiendo ver la película (y si fuera posible, ir a ver la obra).

El PE busca modificar la ley penal tributaria

2010-03-18T14:47:00.003-03:00

Relacionado con la entrada anterior, se dio a conocer esta noticia.

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En el día de ayer, el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley con el fin de modificar la Ley Penal Tributaria, contemplando el agravamiento de las penas en los casos de evasión.

De acuerdo a lo explicado por el titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), Ricardo Echegaray, la iniciativa tiende a la penalización efectiva en caso de evasión, proponiendo que finalice una causa por el pago del monto evadido.

Por medio de la nueva iniciativa, el Gobierno propone reformar la Ley Penal Tributaria y el Código Penal, eliminando la probation para los evasores que deban cumplir penas de prisión, a la vez que buscan elevar la participación de la AFIP en los procesos.

Por otro lado, el proyecto contempla la elevación del monto tope para la evasión impositiva simple de 100 mil a un millón de pesos, a la vez que pretende modificar los motivos que agravan la figura de evasión simple, informó la AFIP por medio de un comunicado.

En relación a ello, la intención de la modificación consiste en focalizarse en la conducta de quien infringe la ley, dejando de lado los montos adeudados, por lo que el proyecto exige constatar algunos métodos tipificados, como la utilización de facturas apócrifas u otros documentos falsos, el ocultamiento de la identidad de los sujetos obligados y el uso fraudulento de beneficios fiscales.

Si bien la iniciativa mantiene la misma pena de tres y medio a nueve años de prisión para los delitos de evasión impositiva agravada, restringe las formas de finalización de las causas tributarias y previsionales, excluyendo la aplicación de la suspensión del juicio a prueba o probation y la extinción de la causa por pago.

De acuerdo a lo informado por le ente recaudador, la intención es penalizar de forma efectiva las conductas de evasión en vez de convertir el proceso en un instrumento recaudatorio, discriminando solamente la conducta cuando exista arrepentimiento voluntario previo a cualquier accionar fiscalizador.

Es importante destacar que el proyecto extiende el ámbito de aplicación de la Ley Penal Tributaria y previsional a las obligaciones fiscales de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, que en la actualidad no tienen protección penal.

Fuente: Abogados.com.ar

Condena efectiva por violación a la ley penal tributaria

2010-03-18T13:39:00.008-03:00

La investigación impulsada por la AFIP como querellante, pudo acreditar que los condenados, haciendo abuso de los beneficios de una promoción industrial, concretaron la maniobra delictiva a través de la utilización de facturas apócrifas.

El Tribunal Oral Penal Económico Número 2, a instancias de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), condenó a cuatro personas, a penas de hasta cuatro años de prisión de cumplimiento efectivo por evasión agravada.

Así lo informaron desde la AFIP, donde precisaron que se trata de los empresarios Héctor Granata y Alberto Silveyra, sentenciados a cuatro años; y Malena Kosik y Silvana Tiraborelli a tres años y seis meses de cárcel, por evasión de impuestos por una cifra superior a los 6 millones de pesos.

Todos ellos eran directivos del grupo Multiser, compuesto en su mayoría por empresas de servicios, integrado por las compañías Tecnobra, Save Computación, Develop, Desilta, 10 Servicios Empresarios, Asagrol, Cibus Coerces y Olici.

La investigación impulsada por la AFIP como querellante, pudo acreditar que los condenados, haciendo abuso de los beneficios de una promoción industrial, concretaron la maniobra delictiva a través de la utilización de facturas apócrifas.

Tras varias audiencias, con la declaración de aproximadamente 100 testigos y documentación aportada por la Administración, como así también la producción de varias pericias contables, se pudo determinar que todas estas compañías eran, en realidad, una sola unidad económica.

El proceso que comenzó en 2004 se refiere a hechos investigados por la AFIP en 1996; 1997, 1998 y 1999.

Esta condena se suma a la ya obtenida por el organismo fiscal en diciembre del año pasado en la causa "Club Ken", donde se obtuvieron condenas de hasta tres años de prisión a dos personas, porevasión agravada, por el mismo delito: abuso ilegitimo de un régimen de promoción industrial.

Fuente: Clarín.com

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Cabe recordar el tipo penal de "evasión agravada", contenido en el art. 2 de la ley penal tributaria 24.769:

TITULO I

DELITOS TRIBUTARIOS

Evasión simple

ARTICULO 1º — Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año.

Evasión agravada

ARTICULO 2° — La pena será de tres años y seis meses a nueve años de prisión, cuando en el caso del articulo 1° se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Si el monto evadido superare la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000).

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la Identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000).

c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000).

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Como comentario puramente dogmático, nunca puedo recordar si el límite de $100.000 del art. 1 (o cualquiera de los montos en la misma ley) se considera: a) elemento descriptivo del tipo objetivo (alcanzado por el dolo); ó b) condición objetiva de punibilidad (sin el requisito de estar comprendido por el tipo subjetivo). Si alguien me lo recuerda, será bien recibido.

También es preciso mencionar la crítica que se hace a esta y otras leyes especiales, complementarias del Código Penal. Los tipos agravados suelen establecerse apenas superando los 3 años de prisión (véase el art. 2 de la ley que analizamos), con la clara finalidad de impedir el establecimiento de penas de ejecución condicional. Habrá que ver si esto es utilizado como coacción para lograr el pago de tributos (quizás desinteresando al Estado éste desista de la querella), sin perjuicio del "beneficio" contemplado como causa de extinción de la acción penal en el art. 16 (no aplicable a la figura agravada del art. 2), el cual se pasa a detallar :

ARTICULO 16. — En los casos previstos en los artículos 1° y 7° de esta ley, la acción penal se extinguirá si el obligado, acepta la liquidación o en su caso la determinación realizada por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Este beneficio se otorgará por única vez por cada persona física o de existencia ideal obligada.

La resolución que declare extinguida la acción penal, será comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria.

Si bien, como se dijo, no sería aplicable al art. 2º, el hecho de saldar la deuda y reparar el perjuicio debe ser valorado sin duda por el tribunal. Es por ello que pregunto: ¿el establecimiento de penas de tal gravedad tendrá finalidades meramente recaudatorias? No olvidemos 2 principios fundamentales: 1) principio de última ratio del derecho penal: el cobro de impuestos debidos puede hacerse a través de otras herramientas menos lesivas para la persona; 2) principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: aquí se estaría protegiendo... ¿la hacienda pública? En derecho comparado, las infracciones tributarias no pasan de ser faltas o contravenciones.

Sobre la nueva ley de calumnias e injurias

2010-03-15T10:05:00.006-03:00

Contrariamente a una nueva creencia bastante popular (incluida la mía), la Ley 26.551 (del 2009) no derogó estos delitos sino que modificó la mayoría de las disposiciones en el Título II del Código Penal ELMINANDO DE TODOS ELLOS LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Subsiste únuicamente la pena de multa.

Paralelamente, se adiciona repetidamente en la modificatoria que no se considerará delito a las afirmaciones "referidas a asuntos de interés público". A modo de excusa absolutoria se obsta en estos casos la imputación de estos delitos, reduciendo la amplitud de la norma respecto de su antigua redacción.

Se puede leer aquí la nueva ley en su totalidad.

En una nota particular, llama la atención la excesiva inexactitud con que en su momento se dio publicidad a esta modificación por parte de algunos medios de comunicación, induciendo a creer situaciones totalmente equívocas respecto de la vigencia de estos delitos (¿¿¿error de prohibición???); error al que no hemos escapado en esta entrada. Pido disculpas por el malentendido.

Zaffaroni y la destrucción del Código Penal argentino

2010-02-27T14:16:00.007-03:00

Aquí un video que encontré nada menos que en el sitio de la Facultad de Derecho de la UBA y en el que el ministro de la Corte habla de distintos temas (además del apuntado en el título) como la criminalidad organizada, la influencia de los medios de comunicación en los delitos locales y la legislación minoril.

Recomiendo en particular prestar atención a los segmentos que siguen del minuto 12:40 (el papel de los medios de comunicación) y del minuto 27:30 (sobre si es viable declarar inconstitucional la ley de menores en materia penal).

Estos temas fueron recurrentemente citados por Zaffaroni en numerosas charlas y debates, incluido el último Congreso Internacional de Derecho Penal ofrecido en la Facultad de Derecho (2009), comentado en este mismo blog. (Ver aquí la entrada)

Fuente: Facultad de Derecho - UBA

España aprobó el aborto libre

2010-02-25T13:08:00.005-03:00

España aprobó este miércoles la controvertida reforma de la ley de aborto que entrará en rigor dentro de cuatro meses. El estatuto autoriza el aborto libre desde los 16 años de edad con un plazo de gestación de 14 semanas. Los conservadores y la comunidad eclesiástica ya organizan una marcha en protesta.

El Senado ratificó la Ley de Reproducción Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo sin sugerir ningún tipo de cambio en la versión que llegó desde Diputados. Esta semana se publicará en el Boletín Oficial del Estado (BOE) y se dará inicio a la despenalización total de la interrupción de la gestación.

Hasta el momento, y desde 1985, el aborto no era considerado un delito en sólo tres casos: riesgo para la salud física o psíquica de la madre, violación y malformación del feto. A partir de junio, cualquier mujer podrá someterse a la intervención sin tener que alegar un motivo justificativo. Incluso, en casos excepcionales, el plazo se extenderá hasta las 22 semanas.

La mayoría de la Cámara Alta rechazó los tres vetos al proyecto presentados por el Partido Popular (PP), Unió y Unión del Pueblo Navarro (UPN), además de 88 enmiendas parciales al texto con 132 votos a favor, 126 en contra y una abstención.

La única modificación aceptada por los legistas ocurrió en Diputados, donde socialistas y el tradicionalmente católico Partido Nacionalista Vasco (PNV) acordaron que las adolescentes de 16 y 17 años deberán informar a sus progenitores sobre su decisión, salvo que ello pueda suponer peligro de "violencia intrafamiliar" o "amenazas, coacciones o malos tratos".

Se pone "fin a una deuda pendiente" que la sociedad tenía con las mujeres, manifestó la senadora socialista y "número tres" del partido de José Luis Rodríguez Zapatero, Leire Pajín. Es que la interrupción voluntaria es altamente requerida por la sociedad española donde en 2008, 115.812 mujeres abortaron, un 3,27 por ciento más que en 2007.

RECHAZO CONSERVADOR. El presidente del Partido Popular (PP), Mariano Rajoy, está sumamente disconforme con la decisión legislativa y organizó con la Iglesia y otros sectores conservadores la realización de una movilización el próximo 7 de marzo. Esta no es la primera protesta organizada por el frente opositor a la reforma ya que el pasado mes de octubre decenas de miles de personas marcharon en Madrid contra la nueva ley.

Por su parte, la Conferencia Episcopal Española (CEE) llegó incluso a asegurar que los diputados y senadores que votasen a favor estarían cometiendo un pecado y no podrían comulgar.

Fuente: Crítica Digital

Qué dice nuestro Código Penal

Bajo el Título I del Libro Segundo, se reprime el aborto en distintas circunstancias. Textualmente nuestra ley afirma:

ARTICULO 85. - El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.

El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.

ARTICULO 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Mucho se discute acerca del art. 86, inc. 2º. Muy resumidamente se esbozan, entre otras, 2 posturas mayoritarias:

La primera interpretación, más literal, afirma que deben darse 2 requisitos, ineludibles ambos, para la procedencia de la excusa absolutoria: la interrupción del embarazo solo se permite: a)en casos de delitos sexuales, b)contra mujeres con discapacidad mental. Con que no se dé alguno no se vuelve procedente el art. 86. Es decir que si la violación recae sobre una mujer mentalmente sana, no se aplicaría esta disposición.

La otra, más amplia, afirma que existen 2 supuestos: 1)si el embarazo proviene de una violación; ó 2)en casos de atentados al pudor (léase delitos sexuales en general) contra mujeres con discapacidad psíquica. Es decir que dándose CUALQUIERA de ellas, el aborto es permitido. La diferencia con la anterior radica en que una violación a una mujer sana sí da lugar a un aborto lícito de acuerdo a esta posición.

Queda pendiente un análisis más profundo de este tema.

El papelón de TN

2010-02-25T12:09:00.001-03:00

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, CN)

Artículo 1

1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

Artículo 2

1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;

b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;

Puertas Pentágono: ¿atemorizar para vender? ¿discriminación?

2010-02-19T22:04:00.016-03:00

Por Miguel Andrés Fucarile

La publicidad de "Puertas Pentágono" me tiene harto.

Como adelanté en el título de la entrada, cuando vi esta publicidad (y otra más que no logré encontrar) me surgieron dos fuertes críticas. Primero, ¿se trata de infundir nada menos que el TERROR para intentar vender tal ostentoso objeto? Segundo y no menos importante, discriminación. ¿Se estará estereotipando al "criminal" como el actor de dicha publicidad o es un horrible accidente?

En el comercial que obvié agregar, el narrador afirma con voz sugestiva: "LA PUERTA O LA VIDA". Es decir que el mensaje sería algo así como: "mirá, algo perdiste. Pero podés elegir: podés pagar por una puerta hiper segura para que no entren terroristas morochos (o sea que perdiste dinero), o tu vida y la de tu familia" (como también aparecen en la escena).

Esto no hace más que generarme por lo menos un sentimiento de malestar. A esto se suma que he llegado a ver este aviso varias veces en el día (aclaro que no me la paso viendo televisión en mi casa). El miedo no hace más que obligarnos a tomar decisiones sin meditar, basados en la desesperación, en encontrar una solución inmediata sin pensar en consecuencias a largo plazo. El miedo nos aísla y nos vuelve irracionales. La publicidad nos dice: "hay tanta inseguridad que no podés salir de tu casa. ¡Rápido, comprá una puerta antes de que te maten!" (lo dicen claramente, la puerta o LA VIDA). Es terrible que un anuncio de este terrorífico mensaje.

Y la otra cuestión. Yo no creo que haya sido una casualidad que el actor que pretende, según la empresa, atentar contra la vida de la familia tenga las características que tiene. Soy pesimista. Yo creo que lo que se quizo hacer aquí es reflejar un estereotipo. "La persona está sudada, mal vestida, es de piel no muy clara y de gran tamaño: ¡debe ser un ladrón! ¡o peor, un homicida!". La publicidad te indica que ESE es tu atacante: hay que repelerlo a toda costa, porque tu vida corre peligro. A menos que compres la puerta, claro. Es un mensaje al menos enferma.

Espero que se entienda lo que hace rato vengo sintiendo al ver esta campaña.

Relacionado con el tema del miedo, propongo este video:

Robo con arma impropia (o robo con arma que no es arma) y una aplicación analógica in malam partem

2010-02-12T08:42:00.007-03:00

Agradezco al autor, Cristian Penna, por autorizarme a publicar este trabajo.

Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
(…)
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.
(Artículo 166 inciso 2 del Código Penal de la Nación Argentina)

1) Introducción

Gran parte de la doctrina y jurisprudencia tradicionales considera que si un robo se comete mediante la utilización de un objeto contundente con capacidad (aunque sea ocasional) de producir un daño, la calificación legal correspondiente sería la de “robo con arma impropia” entendiendo que dicha figura resulta comprendida dentro de las previsiones del artículo 166 inciso 2 párrafo 1 del Código Penal que contempla expresamente al “robo con arma”. Como puede advertirse, ello parte de una construcción (meramente doctrinal) según la que las "armas" pueden clasificarse en "propias" e "impropias".

Así, por ejemplo, sostiene Nuñez que “es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que, eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse para esos fines” (Nuñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988)
Sin embargo, tal como sostiene una parte minoritaria de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, dicho criterio no parecería ser del todo atinado.

En efecto, resulta conveniente adelantar que cuando se adopta tal calificación (es decir, “robo con arma”) en supuestos como los mencionados, se efectúa una interpretación extensiva in malam partem de las previsiones del art. 166 inc. 2 párrafo 1 CP, que vulnera al principio de legalidad contemplado en los arts. 18 CN, 9 CADH y 15 PIDCP (en función del art. 75 inc. 22 CN).

Ello por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no contempla el delito de “robo calificado por el uso de arma impropia”.

Pese a ello (o justamente por ello), ante la ausencia de prescripción legal expresa, para fundar la calificación examinada la doctrina y jurisprudencia tradicionales sostienen:
1) que cualquier elemento con capacidad para ser utilizado en forma ofensiva (como por ejemplo, una botella) debía ser reputado como “arma impropia”, y
2) que la construcción “arma impropia” debía ser abarcada por el término “arma” a los fines de agravar un robo, encuadrándolo dentro de las previsiones correspondientes al “robo con arma”.

A esta altura, considero pertinente, a los efectos de indagar sobre la validez de tal razonamiento, analizar qué es “arma” (y por contraposición, qué no lo es) y qué es “arma impropia” y luego, a los efectos de indagar sobre la validez del encuadramiento de dicha construcción dentro de la calificación analizada, repasar los límites que impone el principio de legalidad material en cuanto a la tolerancia de una interpretación por analogía.

2) Qué es “arma” y qué es “arma impropia”:

Para responder al interrogante “¿qué es arma?” como término utilizado en una norma penal, entiendo que sólo resultaría válido inclinarse por una concepción ontológico-semántica del concepto, de modo que esa “concepción ontológico-semántica” resulte indicativa de cuál debería ser la “concepción jurídica” válida.

El diccionario de la Real Academia Española define “arma” como aquel “instrumento, medio o máquina destinado a atacar o a defenderse”, de lo que podría deducirse que cualquier otro elemento empleado para intimidar o incluso ejercer violencia, y que no haya sido concebido para ser destinado a tales fines no se ajusta a esa definición y por consiguiente la excede (del mismo modo que la excede un elemento que no puede cumplir con tal destino en función de carecer de aptitud para ello, cuestión sobre la que podría efectuarse un análisis similar).

Entonces, podríamos decir, en función de tal definición, que para que un objeto pueda ser ontológica y jurídicamente reputado como "arma" debería haber sido concebido para tener como destino el ataque o la defensa (además de poseer aptitud actual para conseguir tal destino).

De este modo puede arribarse a un concepto inequívoco (o al menos mucho más preciso) de lo que jurídicamente puede entenderse por "arma", excluyendo de su concepto a objetos que no podrían ser reputados como tal, y que al ser asimilados amplían en forma desmedida e indebida los ámbitos de punibilidad de la ley penal.

Considerar que cualquier objeto puede reputarse como "arma", por la sola circunstancia de su capacidad para producir una lesión o un daño, resulta irrazonable al punto de poder abarcar con dicho término a "artefactos de la más diversa y variada índole" pese a que nadie podría inferir que se trata de tal elemento, "forzando para ello los límites semánticos de la palabra" (del voto en disidencia de Mario Juliano en causa "M. Juan Manuel s/robo agravado", Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, 12/08/05). Ridículamente, según tal postura podría considerarse como "arma" a una piedra, a un palo e incluso a un anillo en un puño (en función de su “poder vulnerante”).

Ergo, lógica y semánticamente, no puede entenderse que "arma" es cualquier objeto que cuente con capacidad de producir un daño, sino que tiene que haber sido concebido para cumplir tal destino (y su aptitud como tal persistir al momento de su utilización).

Sólo de este modo se vería respetado el principio de legalidad penal que exige la máxima precisión al momento de enunciar los elementos normativos que integran los tipos penales, de tal modo que las personas alcanzadas por sus consecuencias hayan tenido la posibilidad de conocer con anterioridad y exactitud cuáles son las conductas prohibidas por la ley y de qué manera las mismas son reprimidas.

Y aún, más allá de los alcances que le asignemos a la palabra “arma”, restaría analizar el significado del término “impropio” para entender qué es “arma impropia”. Así, veremos que de acuerdo a la definición que del término proporciona el Diccionario de la Real Academia Española "impropio" es aquello "falto de las cualidades convenientes según las circunstancias" o “ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas”, es decir, “algo que no reúne las cualidades para ser” o “algo que no es” una determinada cosa.

Podemos advertir así que la construcción “arma impropia” no es más que un sofisma lógico, a tal punto absurdo que desconoce que se trataría de un “arma que no es arma (o que no reúne las cualidades necesarias para serlo)”. Es decir que la propia construcción "arma impropia" conlleva explícitamente en su significado semántico la imposibilidad de su encuadramiento jurídico como "arma".

Teniendo en cuenta lo desarrollado anteriormente, llegamos a la inevitable conclusión de que debe quitarse toda validez a la categoría "arma impropia", que no es más que la creación pretoriana de un sofisma lógico que desconoce el principio de legalidad material.

3) Cuáles son los márgenes que impone el principio de legalidad penal:

Para abordar este punto, comenzaré refiriendo que actualmente el principio de legalidad se encuentra consagrado en el art. 18 CN que establece que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”, y tiene su correlativo en la norma de clausura establecida en el art. 19 CN última parte que establece que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe” (tal como resaltan Paola Bigliani y Mariano Constanzo en un artículo publicado en “Las garantías penales y procesales”, Edmundo Hendler (comp.), Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2004).

Del principio de legalidad derivan cuatro prohibiciones, a saber: la prohibición de retroactividad con excepción de la ley penal más benigna (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia), la prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena y para crear nuevos delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), y en lo atinente al tema que venimos analizando, la prohibición de analogía in malam partem (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). Las dos primeras prohibiciones, se dirigen al legislador y las dos siguientes al juez.

A modo de resumen, y resaltando exclusivamente lo que aquí interesa, el principio de legalidad penal, consagrado en el art. 18 CN (y en los arts. 9 CADH y 15 PIDCP), prohíbe que los jueces efectúen una interpretación analógica in malam partem de las normas penales, debiendo atenerse estrictamente a lo que ellas prescriben.

Así, habiendo definido anteriormente qué puede ser válidamente considerado como “arma / arma impropia” y aclarados aquí los límites impuestos a los jueces por la Constitución Nacional a través del principio de legalidad material, resulta ya posible examinar la validez constitucional de la construcción “robo con arma impropia” y de su encuadramiento como “robo con arma” dentro del artículo 166 inciso 2 párrafo 1 del Código Penal.

4) Conclusión

En función de ello, puede concluirse que la definición de “arma” como “cualquier instrumento o elemento que aumente el poder ofensivo del autor” y la construcción misma de “arma impropia” (es decir, "arma que no es arma o que no reúne las cualidades necesarias para serlo") para incluir en tal definición los instrumentos que, o bien originariamente no están diseñados para ser empleados como tal, o bien no cuentan con la aptitud necesaria para su uso, constituye una clara interpretación analógica in malam partem, que lesiona al principio de estricta legalidad que rige en el derecho penal.

De haber querido el legislador extender dicho concepto debería haber mencionado el término "arma" y agregado luego algo así como “o cualquier otro elemento empleado para aumentar la capacidad lesiva” (dejando de lado aquí cualquier análisis sobre la vaguedad de tal construcción).

Un standard del cual el principio de legalidad no puede descender es el de la prohibición de analogía penal in malam partem. De seguirse tal criterio podría pensarse que todas las expresiones denominadas en los tipos penales podrían tener un referente “impropio”, con las ridículas consecuencias que esa extensión a los “referentes impropios” acarrearía dentro del derecho penal.

Podría decirse, incluso, que el legislador nacional (en procura de respetar la línea de razonamiento explicada y previendo la imposibilidad de interpretación analógica in malam partem) ha contemplado expresamente aquellos supuestos sobre los que existía un interés especial de sanción penal. Así ha asignado expresamente tipicidad a los siguientes supuestos (art. 166 inc. 2 CP):

* párrafo 1: “robo con arma” (con los alcances analizados de la palabra “arma”, y comprendiendo a las que no fueran de fuego),

* párrafo 2: “robo con arma de fuego”,

* párrafo 3 supuesto 1: “robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, y

* párrafo 3 supuesto 2: “robo con arma de utilería” (no tratándose aquí de un “arma” sino simplemente un objeto que simula serlo, pero que ha sido expresamente contemplado por el legislador, a diferencia del “arma impropia”, carente de toda contemplación legal).

Debe resaltarse aquí que, en función de las consideraciones desarrolladas, y no existiendo otra previsión legal expresa, el encuadramiento legal estrictamente correspondiente a supuestos como los que venimos analizando sería:

robo con arma de utilería = art. 166 párrafo 3 supuesto 2 CP

robo con arma inapta = tipo penal básico, art. 164 CP (“robo simple”)

Fuente: No Hay Derecho

La autonomía del querellante y su compatibilidad con el juicio abreviado en la legislación actual

2010-02-02T11:45:00.003-03:00

Interesantísimo trabajo especial de Carolina E. Cardoso para este blog.

Es muy difícil establecer el rol del querellante en la actualidad y establecer su compatibilidad con una de las instituciones en más auge de la práctica actual, el juicio abreviado. Si bien a partir del precedente jurisprudencial “Santillan” parece la Corte Suprema de Justicia de la Nación otorgar el carácter de autónoma a la actuación del querellante en el proceso, se plantea una confrontación con nuestra legislación que lo consagra como adhesivo, de hecho si bien en el precedente mencionado la CSJN solo le otorga dicha autonomía en el momento procesal del art 393 Código Procesal Penal de la Nación estableciendo la posibilidad de condenar a un imputado solo con el pedido de pena de la querella aunque el fiscal pida la absolución, la doctrina mayoritaria trasladó esta posibilidad al momento del art 346CPPN y al posteriormente momento procesal del art.180CPPN, luego revieron su decisión con respecto a este último momento por circunstancias que hacen a la búsqueda de un sistema mas acusatorio y a la idea de terminar con una instrucción a cargo de un juez inquisidor, propiciando la idea de la investigación preliminar delegada en el fiscal .

¿Pero que pasa con el momento del art. 346CPPN?, primero debemos tener en cuenta que es uno de los momentos que establece el CPPN para plantear el juicio abreviado.

Ahora supongamos dos situaciones fácticas diferentes, en la primera de ellas el fiscal pacta con el imputado y su defensor la realización del proceso por el capitulo IV del CPPN, en este caso como expresamente lo establece el art. 431bis CPPN la opinión del querellante no es vinculante. En el segundo supuesto el fiscal pide el sobreseimiento del imputado, sin embargo la querella considera que existe merito suficiente para elevar la causa a juicio. A partir del leading case “Quiroga” en el cual se declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de consulta con respecto al primer supuesto que plantea el art. 348 del CPPN, supuesto en el cual no hay querella y el fiscal pide el sobreseimiento ya que el juez estaría actuando de oficio violando los preceptos constitucionales ne procedat iudex ex oficio y ne procedat iudex sine actore y afectando lo que la mayoría de la CSJN, salvo excepciones no percibió al analizar este precedente jurisprudencial que es la afectación a la garantía de imparcialidad. Retomando el tema central de estas líneas la corte no se expidió sobre el segundo supuesto que plantea el art. 348CPPN en que exista un parte querellante, la solución doctrinaria mayoritaria recurre al acuerdo de fiscales establecido por el derogado código Obarrio como forma de solución dando traslado al fiscal de cámara para que considere si es que corresponde elevar la causa a juicio o sobreseer. Sin embargo, a partir de la concepción como autónoma de la figura del querellante en virtud del ya mencionado leading case “Santillan” en caso de que el fiscal de cámara también considere que hay que sobreseer podría a partir del otorgamiento de esta autonomía igualmente ir a juicio solo, como se vio reflejado en algunos precedentes jurisprudenciales, las dificultades se incrementan si introducimos la figura del juicio abreviado entendido este como supresión del debate oral y público.

Quedo establecido anteriormente que conforme surge expresamente de la legislación actual el querellante sin el fiscal no podría realizar el juicio abreviado, en este punto resulta sumamente complicado compatibilizar la autonomía del querellante con los derechos del imputado a la luz del instituto del juicio abreviado. Supongamos dos personas a la que se les imputa idéntico hecho delictivo, en una caso el proceso se realiza por abreviado, en el otro el fiscal en representación del estado quien tiene el monopolio persecutorio pide el sobreseimiento sin embargo, la querella considera que existe merito suficiente para elevar la causa a juicio. Según la interpretación doctrinaria actual en este último supuesto se iría a la etapa de juicio sin posibilidad de abreviar el proceso ya que la querella no esta contemplada como una de las partes que pueda acordar el juicio abreviado, a partir de esta reflexión me surgen los siguientes cuestionamientos: ¿esta interpretación no afectaría el principio constitucional de igualdad?, ¿de existir como promulga cierta doctrina un derecho al juicio abreviado este estaría coartado?, mas allá del juicio abreviado en particular, en general la promulgada autonomía de la querella en el momento procesal del art. 346CPPN ¿estaría utilizándose como una ampliación del poder punitivo y no con una finalidad reparatoria ? Reflexionemos si la autonomía que se pretende otorgar a la figura del querellante existiendo ya un titular de la acción penal y del poder punitivo del estado como es el ministerio fiscal es compatible con los derechos del imputado.

I “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación, 13/8/1998, CDJP, Año IV, nº 8 B, pp. 549/552 o en Fallos: 321:2021.

II En adelante CSJN.
III En adelante CPPN.
IV Fallo 6: CSJN, 23/12/04, “QUIROGA, Edgardo Oscar”, (CSJN-Fallos, 327:5863).

V BRUZZONE, “Acerca de la adecuación constitucional del juicio abreviado”, CDJP, nº 8/A, Ad Hoc, Buenos Aires.

VI Bovino, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1998, pp.