Por
Miguel A. Fucarile
Desde que el comentario a este
tema quedó pendiente, allá por febrero de 2010
,
no hice referencia alguna al aborto no
punible. Ahora bien, fallo de Corte mediante, es una excelente oportunidad para
exponer el nuevo avance judicial en unas pocas líneas.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dio a conocer
hace unos meses un esperado fallo que clarifica los casos en los cuales no
resulta punible (castigado con una pena) la interrupción de un embarazo,
zanjando en gran medida la antigua discusión acerca de su procedencia. Veamos:
En primer lugar, para poner en
contexto la discusión, vale transcribir la disposición legal que da origen al “pleito”:
Artículo 86 del Código Penal, 2° parte:
El aborto practicado
por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1º Si se ha hecho
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo
proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto.
I.
Los hechos.-
La base fáctica que dio origen al
pronunciamiento de la Corte fue el siguiente: el 14 de enero de 2010, la señora
A.F.
,
en representación de su hija A.G., de 15 años, solicitó que se autorice la
interrupción del embarazo de esta última, ya que habría sido el resultado de
una violación practicada por O.C., padrastro de la menor. La medida se planteó
ante el Juez en lo Penal encargado de la investigación de ese delito, causa en
la cual la madre se había presentado como parte querellante, en la provincia de
Chubut.-
Este pedido no fue hecho sin más,
sino que previamente se había intentado realizar la intervención en un hospital
de Trelew, donde fue denegada la petición en forma sistemática aduciendo que
debían realizarse diversos trámites burocráticos que eran totalmente dilatorios
e incompatibles con la situación de embarazo, la cual no admitía demora
.
El Juez Penal se declaró
incompetente para dicho pedido, lo que provocó que las actuaciones se remitan
al Juez de Familia.-
Este último realizó una
interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal, por la cual
también rechazó la solicitud.-
Apelada que fue la resolución,
fue confirmado el fallo de primera instancia.-
Recurrida la cuestión al Superior
Tribunal de Justicia de Chubut, la Corte local entendió que el artículo 86 del
Código Penal comprendía dos supuestos de aborto no punible, ambos producto de
una violación, ya sea a mujeres capaces como incapaces. Por ello, revocó la
sentencia de la Cámara de Apelaciones y autorizó la práctica abortiva, la cual
se llevó a cabo el 11 de marzo de 2010.-
Por dicho pronunciamiento, el
Asesor General de Menores e Incapaces interpuso Recurso Extraordinario Federal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si bien la cuestión ya devenía
abstracta (porque se había practicado el aborto), la Corte Nacional declaró
admisible el recurso, debido a que era una oportunidad de expresar su criterio
a fin de evitar futuras judicializaciones de hechos semejantes, y porque
prácticamente ninguna causa podía llegar a la instancia Federal dado a la
natural duración del embarazo, que no correspondía claramente con los trámites
judiciales.-
II.
Los argumentos del recurrente.-
En primer lugar, se pasó a
exponer los motivos que apoyan, a criterio del Asesor de Menores, la
interpretación estricta del artículo 86 del Código Penal el cual únicamente
permitiría la práctica abortiva a los embarazos provenientes de una violación a
mujeres incapaces (“idiotas o dementes”). Ellos se concentraban principalmente
en los pactos internacionales con jerarquía constitucional, que propugnan la
protección de la vida humana a partir de
la concepción:
·
Art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional;
·
Art. 1 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre;
·
Art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos;
·
Art. 3 y 6 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos;
·
Art. 6 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos;
·
Preámbulo, art. 1 y art. 6 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.-
De acuerdo a la interpretación
del recurrente, se desprende de estas disposiciones el deber de permitir
únicamente la interrupción del embarazo a mujeres víctimas de delitos sexuales
que además presenten enfermedades mentales, ya que de otra forma se atentaría
contra la vida de un ser humano poseedor de derechos desde el momento de la
concepción.-
III.
Fundamentos de la Corte.-
El Superior Tribunal consideró,
en primer lugar, que de acuerdo al artículo 19 de la Constitución Nacional
(principio de reserva) se debe realizar una interpretación amplia de la
normativa del Código Penal, ello debido a que toda norma que implique una
restricción a la libertad (por ej., mediante la imposición de una pena),
siempre es una excepción. Es por ello que no puede haberse de la interpretación
de que el aborto no punible solamente procede a mujeres “idiotas”
exclusivamente por “atentados contra el pudor”, sino que pueden presentarse uno
u otro indistintamente.-
Por otro lado, aplicando el art.
1 de la Declaración universal de Derechos Humanos, el cual enuncia que “Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de rezón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, de ninguna manera
puede sostener la tesis restrictiva del artículo 86 del Código Penal, ya que
justamente impone la igualdad de condiciones para todos los individuos, tengan
o no patologías mentales.-
Asimismo, la Corte adoptó las más
recientes decisiones del Comité de Derechos Humanos de La ONU y del Comité de los Derechos del niño,
coincidentes con lo antes expuesto.-
Puntualmente, la Corte afirma
centralmente que:
“…es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de
prohibición de toda discriminación, que son ejes fundamentales del orden
jurídico constitucional argentino e internacional y que en este cao poseen,
además, una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia
sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma (Constitución
Nacional, artículo 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artículo 2°, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2° y
7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2°
y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además
de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
especialmente artículos 2°, 3° y 5° a 16, y Convención sobre los Derechos Del
Niño, artículo 2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a)”.-
Y agrega más adelante:
“En efecto, reducir por vía de interpretación la autorización de la
interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una
violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una
distinción irrazonable de trato respecto e toda otra víctima de análogo delito
que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio
válido de diferenciación, no puede ser admitida”.-
Es decir que mediante
la aplicación de principios convencionales y constitucionales, puede entenderse
que la ley no hace diferenciación entre las víctimas de delitos sexuales, sean
o no “idiotas o dementes”, la cual es irrazonable y contraria al derecho
vigente.-
Sobre los
requisitos para acceder a la interrupción del embarazo, afirma el Tribunal:
“…se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los
profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes
judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos
preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la
solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo
producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo
características intolerables a la luz de garantías y principios
constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación”.-
“…se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí
descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial
para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco
puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo
ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible”.-
“…el respeto a lo establecido en el artículo 18 in fine de la
Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2°, del Código
Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de violación como tampoco su
determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a
la interrupción de un embarazo producto de una violación”.-
Ahora bien,
la Corte advierte que al encontrarnos legislativamente en ausencia de reglas de
procedimiento para la práctica interruptiva del embarazo, se debería proceder
de la siguiente manera:
“…supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito,
o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración
jurada mediante, que aquél ilícito es la causa del embarazo, toda vez que
cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues
significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por
el legislador penal”.-
Es por ello
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso
extraordinario y confirmar la sentencia que permitió la práctica abortiva, que
si bien ya se había realizado, permitió el presente fallo a fin de sentar un
histórico presente.-
---
En resumen, es un fallo que considero muy positivo en el que la Corte da fin a una estéril discusión que llevó décadas resolver. La aplicación de principios fundamentales como el de reserva y pro homine permiten inferir, de acuerdo al máximo intérprete de la Constitución Nacional, que procede la interrupción del embarazo a vícitmas de violación sin importar su estado de salud mental.-
Queda, sin embargo, pendiente la discusión de la permanencia del delito de aborto en el Código Penal, cosa que si bien exige un debate profundo, a mi criterio la Corte hizo bien en no tratarlo en este fallo, ya que no es su función legislar y menos en un asunto tan senible para la sociedad. Quedará este útlimo tópico pendiente para la reforma (léase reconstrucción) del Código Penal, en donde en definitiva se decidirá si debe permanecer o no la figura típica de aborto.-
