lunes, 21 de diciembre de 2009

El avenimiento (última parte)



Por Miguel Andrés Fucarile

Tercera y última parte. Agrego jurisprudencia y una breve conclusión.


IV. Jurisprudencia

Por último es útil referirse a la muy reducida expresión judicial (encontré solo un fallo ) sobre el avenimiento, lo cual no obsta que aporte valiosos elementos para una adecuada exégesis.

En este caso, al imputado R.J.A. le fue atribuido el delito de abuso sexual con acceso carnal en contra de su esposa, quien presuntamente se negaba a cumplir con el débito conyugal.

En cuanto al avenimiento, se expresó que “la propia víctima, mayor de dieciséis años y vinculada al imputado por un matrimonio preexistente (…), voluntaria y libremente, ante el fiscal de Instrucción interviniente, en presencia del propio encartado J.A.R. expresó que ha logrado con él un acuerdo o conciliación con el fin de salvar la institución familiar y la crianza de sus tres hijos menores, habiéndole propuesto su esposo un cambio fundamental en su vida y en su relación con ella, agregando que ella cree en la palabra de su esposo porque antes nunca le había hecho una propuesta similar y que desea fervientemente que su esposo vuelva al hogar a los fines de reiniciar con él la vida en común”.

Aquí se aprecian claramente los motivos de la proposición, los cuales como se dijo deben ser evaluados por el juez. Es de resaltar que este acuerdo se propuso en presencia del fiscal, cosa que si bien no asegura la libertad de su proposición, es un elemento más de convicción (en el fallo, esto se valoró positivamente).

Respecto a los requisitos de procedencia del avenimiento se dijo: “… La norma impone condiciones a comprobar por el tribunal: a) que la víctima sea mayor de dieciséis años, b) que la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada por ella, c) que preexista una relación afectiva entre las partes y d) que resulte el modo más efectivo de armonizar el conflicto”.

Al haberse acreditado dichos extremos en autos, la jueza Yunen resolvió declarar extinguida la acción penal y dictar el sobreseimiento de J.A.R.

Para reafirmar esto último, el fallo establece claramente que: “Si la propuesta de avenimiento ha sido formulada por la víctima al imputado, en un marco de absoluta igualdad, libertad y voluntad, pues se trata de una manifestación efectuada ante un funcionario público y de acuerdo a sus legítimos intereses, la misma aparece como el modo más equitativo para que culmine el proceso, mediante la extinción de la acción penal”.

V. Para concluir

La reforma introducida al Título III del Código Penal implica un gran avance respecto de los fundamentos y presupuestos del avenimiento como instituto alternativo a la sentencia. Sin dudas constituye un cambio positivo. Sin embargo, debido a la irregular técnica legislativa aplicada y a la limitación injustificada de su procedencia se hace necesario dilucidar ciertas cuestiones (para nada menores) que únicamente serán dejadas de lado definitivamente si el legislador corrige la disposición. No olvidemos que el derecho penal acude en última ratio, y por lo tanto es necesaria una ampliación de los presupuestos normativos actuales. No veo una mejor salida que una clara interpretación de la lex scripta en vez de recurrir a infinitos ríos de tinta. Y no deseo dejar pasar que esta conclusión es en realidad aplicable al Título III en su totalidad. No solamente al avenimiento. Pero esa es otra historia.

VI. Bibliografía consultada

Código Penal de la Nación.
Cafferata Nores, José I., “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, comentario del fallo “J. Instr. N°1 de Villa Dolores, 11-4-2000, “R.J.A.”, LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 29-5-2000, p.7”, publicado en LL 2000-C, 250.
Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, TI, Ed. Astrea, 6° Ed., Buenos Aires, 1999.
Donna, Edgardo Alberto, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2° Ed., Buenos Aires, 2001.
Donna, Edgardo Alberto – De la Fuente, Javier, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, TII, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003.
Figari, Rubén E., “Delitos de índole sexual”, Ed. Cuyo, 2003.

lunes, 14 de diciembre de 2009

El avenimiento (2º parte)



Por Miguel Andrés Fucarile

Aquí se explica brevemente el texto del actual artículo 132 del Código Penal.


III. La reforma

La ley 25.087 (BO 14/05/1999) ha modificado entre otras disposiciones el artículo 132, aunque dejando sin resolver algunas de las cuestiones mencionadas ut supra. El nuevo texto reza: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del Código Penal”. Esta ley también ha suprimido la rúbrica de todo el Título III, quedando este artículo bajo la pobre denominación de “Capítulo V” (conjuntamente con el artículo 133, referido a la participación secundaria).

Respecto del antiguo texto aquí se dan diferencias sustanciales. Veamos.

En primer lugar el mismo artículo establece que en caso de verificarse todos sus requisitos la consecuencia podrá ser la extinción de la acción penal, con lo cual deviene abstracta la vieja discusión antes mencionada sobre su naturaleza jurídica. Pero resalta un dato más importante: la extinción de la acción no es la única consecuencia posible. Si el juez lo estima más adecuado al caso concreto, está facultado a aplicar lo normado en los artículos 76 ter y 76 quater del código de fondo. Resta preguntarse si estos delitos se someten a la regulación de la suspensión del juicio a prueba (es decir, se entienden incorporados como pasibles de probation a pesar del límite legal de 3 años) o si solamente les son aplicables sus consecuencias, sin entenderlos como excepciones a ese régimen. Creo que esta discusión no tiene mayor importancia, sobre todo luego de la salida del fallo “Acosta” (CSJN, 2005), en la que se resolvió que el límite de 3 años establecido en el artículo 76 bis del Código Penal se debe interpretar en concreto. Además afirmar una u otra postura no implica diferencias prácticas.

En cuanto a los delitos que dan cabida al avenimiento, ellos están el abuso sexual simple, gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal o violación, estupro y rapto. Al igual que su texto derogado, la enumeración es taxativa.

Al referirse a “la víctima” se ha eliminado la mención del sujeto pasivo, en consonancia con las demás modificaciones de la misma ley 25.087, reconociendo como tales a personas de uno u otro sexo. Por consiguiente, también devine innecesaria toda distinción de género o estado civil.

Respecto a la coautoría, como ya se adelantó, es una cuestión que la reforma no ha resuelto. Sin embargo son aplicables analógicamente las interpretaciones de la doctrina que he expuesto anteriormente. El avenimiento con uno de los coimputados (no ya “delincuentes”) implica la extensión del beneficio a todos, y esto debe ser así porque resulta ilógico suponer que si la víctima no desea el proceso (sobre todo por representar una “revictimización”, al tener que hacer público esos vejámenes) deba continuar sólo para algunos. Como dice Cafferata Nores, el proceso penal continúa para todos o se suspende para todos.

Rubén Figari destaca la importancia de la discusión parlamentaria en esta modificación. En ella se dijo: “… esta eximiente (-en su antigua redacción-) ha llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asimismo, se equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio… La sustitución del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que con otra base que se ha reducido, indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima un final no punitivo…”.

El nuevo artículo 132 establece expresamente que se trata de un instituto excepcional. Esto quiere decir que el juez podrá rechazar in límine una determinada propuesta de acuerdo si considera, como también dice la norma (a contrario sensu), que no es el modo más equitativo de armonizar el conflicto. Esto tiene que ver con que si bien estamos hablando aquí de delitos cuya acción debe ser promovida en principio por el damnificado, sigue siendo su titular el Estado, y existe un determinado interés público que fundamenta la aplicación de la pena (aunque ampliamente reducido al admitir el avenimiento como alternativa).

La víctima debe tener dieciséis años cumplidos al momento del ofrecimiento (no es necesario que tenga esa edad al momento del hecho). Sin embargo, desde los dieciséis hasta los veintiún años deberá contar con un representante legal, quien deberá otorgar también su consentimiento.

La ley no especifica el contenido del avenimiento. Coincido con Figari cuando afirma que cualquier contenido es admisible siempre que no sea inmoral, y éste sea aprobado por el juez en carácter de controlante. Este autor afirma que como consecuencia de esa falta de regulación, podría en teoría proponerse como opción el matrimonio con el imputado, aunque dudo de este ofrecimiento como una solución útil. Sin embargo, no es irrazonable pensar en esa posibilidad.

También se afirma en la norma en estudio que la propuesta debe ser libremente formulada y en condiciones de plena igualdad. Aquí es vital la tarea del juez, el cual debería entrevistar tanto al imputado como a la oferente del acuerdo en audiencia para determinar justamente estos requisitos indispensables (extremo que tampoco se encuentra regulado actualmente). Esto no quita que también se investigue toda coacción sobre la víctima por otros medios. Es decir, el juez deberá por un lado examinar los motivos esgrimidos por los interesados, observando el carácter siempre excepcional ya explicado y teniendo en cuenta la finalidad autocompositiva del avenimiento como una mejor solución del conflicto; y por otro lado, tomar todas las medidas conducentes para determinar la falta de todo tipo de coacción o vicio a la voluntad por parte de la víctima.

Pero ello no es todo. Además de lo antedicho, debe existir previamente entre la víctima y el imputado una especial y comprobada relación afectiva. Al incluir la palabra “preexistente”, la ley deja de lado situaciones en las cuales quizás a la víctima no le interese someterse a sí misma al proceso penal pero por no tener una relación previa con el imputado no se encontraría habilitada para proponer el avenimiento (en igual postura se enrola Cafferata Nores en el comentario al fallo analizado más adelante). Por otro lado, hay que determinar qué es una relación especial. Evidentemente no puede tratarse de un desconocido. Algunos ejemplos dados por la doctrina incluyen al concubino, el novio o prometido, hayan vivido, o no bajo un mismo techo. No hay mayores dudas respecto de los cónyuges respecto a su admisibilidad. Para Donna, sin mucha explicación, deben excluirse las personas comprendidas en los supuestos de agravantes. Es decir, no están comprendidos los ascendientes, los descendientes, afines en línea recta, hermanos, tutores o curadores, ministro de algún culto o encargado de la educación o la guarda (todos supuestos del artículo 119 CP). Solamente serían sujetos aptos de este avenimiento para este autor relaciones como los noviazgos o la amistad. Discrepo con este autor ya que si nos enfocamos al objetivo último del avenimiento (expresado en la norma e interpretado armónicamente con los antecedentes parlamentarios), el cual es dar una mejor resolución al conflicto en interés de la víctima, no es consistente que se haga una discriminación tan rígida en cuanto a los tipos de relaciones que deben existir entre los sujetos activo y pasivo (sobre todo al ser éstas tan cambiantes). Creo que este extremo debe ser apreciado por el juez en ejercicio de su sana crítica, y por supuesto, debidamente motivado por auto.

En cuanto a la oportunidad procesal, ya se dijo que puede ser cualquiera, incluso durante la ejecución de la pena. La ley habla de que se podrá proponer un avenimiento con el “imputado”. Al elegir este término sin embargo no obsta que sobre éste ya se esté ejecutando la pena privativa de la libertad. También en esos casos es admisible el acuerdo con la víctima. Cafferata Nores, afirma acertadamente que “… negar esta posibilidad significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el interés de la víctima por un presunto interés público. (…) Si la simple voluntad de la víctima puede evitar ex ante la persecución y punición, no aparece fácil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos ex post…”.

viernes, 11 de diciembre de 2009

El instituto del avenimiento en los delitos contra la integridad sexual (1ª parte)


Por Miguel Andrés Fucarile

Este es el primer fragmento de un trabajo que realicé hace poco sobre el análisis del artículo 132 del Código Penal argentino. Próximamente, la segunda parte con la actual redacción.

I. Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo el análisis del instituto del avenimiento. Si bien ya existía como tal antes de la más reciente modificación del Código Penal respecto de los crímenes sexuales, su inclusión en la ley de fondo implica la búsqueda de soluciones menos violentas que la pena estatal en respuesta a estos delitos. En determinadas circunstancias, la propuesta de este “acuerdo” (por decirlo de algún modo) permite resolver de forma autocompositiva ciertos casos, que por sus características propias, la aplicación de una pena (por cierto bastante grave) no solo no resolvería el conflicto sino que quizás lo agravaría.

Los delitos sexuales siempre fueron socialmente los más repudiados, a veces más que muchos homicidios u otros delitos contra las personas. Este malestar incluso se ve traducido en la ley penal. Por ejemplo, la pena del abuso sexual simple (art. 119, 1° párr. CP) es apenas 1 año menor en su máximo respecto del homicidio imprudente (art. 84 CP). A partir de aquella base, todas las penas en el Capítulo II del Título III del Código Penal aumentan dependiendo de circunstancias agravantes (incluidas el abuso “gravemente ultrajante” y el acceso carnal) o de delitos autónomos (caso de estupro – art. 124 CP). Esto permite inferir que nos encontramos ante ilícitos de gravedad. Es patente la reflexión de Donna: “Es tal la desproporción y la sobrevaloración de los bienes jurídicos en juego, que la agravante en el supuesto de la violación tiene casi la misma pena que en el delito de homicidio ” (refiriéndose al análisis del art. 119, 4° párr. CP).

Es por ello que llama tanto la atención la incorporación del avenimiento como posible salida alternativa a la pena (y también al proceso), ya que en estos delitos es donde creo que se da más fuertemente entre las personas la noción de pena como retribución, como castigo. Las víctimas, sus familiares, la prensa, los abogados y quizás también los mismos jueces dejan de lado la noción de privación de la libertad con fines de “resocialización”. Prima la idea de venganza. Y es en este contexto donde curiosamente aparece el avenimiento.

En fin, esta curiosidad es la que motivó la elección de este tema para su análisis.


II. Antecedentes legislativos

El instituto del avenimiento cambió sustancialmente su fundamento y requisitos de procedencia. Antes de la ley 25.087, bajo la rúbrica de “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores”, el texto del artículo 132 del Código Penal era el siguiente: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”. Enunciaré algunas de las características de esta disposición para luego compararlas con la actual redacción.

En primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica del avenimiento, la mayoría de la doctrina entendió en ese entonces que se trataba de una excusa absolutoria (Creus, Núñez, entre otros), que como bien se sabe, se aplica por razones de política criminal con el fin de eximir de pena a los casos que comprende (al entender el legislador que el castigo estatal no constituye una herramienta eficaz). Otros en cambio consideraban que se trataba de una causa de extinción de la acción penal (Soler). En consecuencia, en un proceso ya iniciado se debía acreditar el presupuesto objetivo (el matrimonio) para luego archivar la causa.
Por otro la norma derogada enuncia los delitos a los cuales se aplica. Estos como se vio son los tipos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto. Respecto de este giro se interpretó que la enumeración era taxativa, lo cual también es compartido para su versión actual.

Estos delitos debían ser cometidos en contra de una “mujer soltera”. Como es evidente, se excluían los casos en que el sujeto pasivo sea un hombre. Con el término “soltera” se refería la ley a los casos en los cuales la mujer estaba en condiciones de contraer matrimonio: no se trataba solamente de quien no se haya casado nunca, sino que también podía ser viuda o divorciada.
Con el término “delincuente” se suscitaron algunas discusiones (dejando de lado el carácter inquisitivo del vocablo en sí mismo). En primer lugar al referirse de esa forma al sujeto activo se podría interpretar que no bastaba la calidad procesal de imputado para que proceda el avenimiento. Muy por el contrario, se requeriría sentencia firme sobre la autoría de cualquiera de los delitos ya enumerados (aunque si se debiera pasar por un proceso penal previo a la implementación del instituto no tendría mayor sentido hablar de una excusa absolutoria). Pero por otro lado, más importante devino la discusión (no dejada de lado con la nueva redacción) acerca del problema que surge en los casos de que en el hecho hayan participado varias personas. Obviamente la víctima podía casarse solamente con uno de ellos. No hay dudas de que respecto de éste operaría plenamente la exención de pena. ¿Pero qué ocurre con el resto de los co-imputados? Parte de la doctrina entendió que la excusa absolutoria era de carácter personal, por lo que los demás participantes del delito no quedaban comprendidos en ella. Sin embargo, la mayoría consideró que la exención de la pena se extendía a todos, ya sean autores o partícipes (incluso los encubridores, ya que en ese entonces no había sido tipificado como delito autónomo). Actualmente el encubridor queda excluido del avenimiento, al cometer un delito autónomo no comprendido en el artículo 132 CP.

El presupuesto objetivo, como ya se adelantó, era el matrimonio con la ofendida. Para la procedencia de este instituto, se debía acreditar que el sujeto activo contrajo matrimonio con la víctima. ¿Pero por qué se requería específicamente el matrimonio y no el perdón, por ejemplo? Aquí es fundamental entender que antes de la reforma, el bien jurídico protegido en este Título III era la “honestidad”. El valor jurídico fundamental de la sociedad (definido así por la doctrina) que se protegía con el Título III era el carácter de “mujer honesta”. Aunque parezca hasta ridículo afirmarlo, la protección incluía el buen nombre y honor de los varones (leyó bien) que se relacionaban con la víctima (misteriosamente se veían ofendidos en su propia honra). La honestidad así entendida constituía en consecuencia una protección no de la víctima, sino de quienes de alguna forma tenían su honra personal depositada en ella. Entonces qué mejor remedio que el matrimonio para “subsanar” los efectos sociales negativos de estos graves delitos sobre la honestidad de la mujer. Basta con imaginar los resultados que esta disposición pudo haber causado. El matrimonio como respuesta a estos delitos constituía un remedio a esa ofensa a la honestidad de la mujer agredida sexualmente, siguiendo parámetros sociales y culturales retrógrados y muy antiguos (pero aún así vigentes hasta 1999). No se protegía la integridad física o psíquica de la mujer, sino su honestidad.

El matrimonio debía ser válido (cumpliendo lo dispuesto por el Código Civil), y el avenimiento operaba aunque aquél se disolviese con anterioridad a que formalmente se declare el sobreseimiento del imputado (por ejemplo, por la muerte de la ofendida). En casos de matrimonio nulo no operaba la excusa absolutoria.

Actualmente la doctrina entiende que el bien jurídico del Título III es la libertad sexual (aunque con algunas vacilaciones: otros autores hablan del libre desarrollo y ejercicio de la sexualidad), como consecuencia del derecho mismo a la libertad. Esto de deriva del presupuesto ineludible de que toda persona puede determinar libremente el ejercicio de su propia vida sexual. Donna por su parte entiende que no es posible determinar un bien jurídico único para este título, debido a la amplia gama de intereses protegidos. Para él hay que determinar el ámbito de protección para cada grupo de delitos (abuso y sus derivados, corrupción, prostitución, pornografía). En fin, los delitos contra la integridad sexual representan un poderoso ataque físico y psíquico hacia la víctima (de uno u otro sexo, y no como discriminaba la antigua regla jurídica). La honestidad como objeto de protección dejó de tener relevancia para el derecho penal. El matrimonio por tanto no representa ya un remedio (¿útil?) a estos delitos, como alguna vez se creyó. Sin embargo, el avenimiento es procedente bajo otros requisitos.

Respecto del consentimiento de la víctima para contraer matrimonio, el artículo 14 de la ley 14.394 dispensaba el límite de edad de la mujer de 14 años, entendido como mínimo para darle a éste validez legal. Esto debía ser aprobado por el juez penal. Sin embargo, bien apunta Creus cuando dice que no tendrá validez el consentimiento cuando la víctima resulte ser incapaz pero por causas distintas a su edad (por ejemplo, en caso de ser demente, sin importar que sea mayor).

Por último, al no disponer expresamente en qué instancia procesal debía proponerse este avenimiento, se entendió correctamente que era posible en cualquier momento, incluso durante la ejecución de la pena. Esta cuestión se mantiene en la actual redacción.

jueves, 3 de diciembre de 2009

Confirmado: Mayores a los 18 (en principio...)


Tendrán plenos derechos en materia civil y comercial. Podrán casarse y viajar al exterior sin autorización de los padres. Como excepción, los progenitores aún deberán continuar con la manutención y la obra social de los hijos hasta que cumplan 21.

El Senado convirtió en Ley un proyecto para modificar el Código Civil y establecer la MAYORÍA DE EDAD a los 18 años, permitiéndole a los jóvenes de entre esa edad y los 20 años ejercer plenos derechos en materia civil y comercial.

Como excepción, los padres o tutores deberán continuar con la manutención de los hijos y su obra social hasta cumplir los 21 años.

La modificación del Código Civil permitirá a los jóvenes, por ejemplo, tramitar documentos, firmar contratos, encarar emprendimientos comerciales y casarse a los 18 años sin autorización de sus padres.

La reducción de la mayoría de edad a los 18 años podría tener, sin embargo, algunos efectos jurídicos no deseados, ya que al cesar la patria potestad a dicha edad se extinguiría la obligación alimentaria de los padres y las obligaciones en materia de previsión social. Sin embargo, el proyecto plantea como excepción que éstas se extiendan hasta los 21 años.

De este modo, un importante número de jóvenes mayores de 18 años que aún viven con sus padres, porque están desempleados o porque continúan estudiando y no trabajan, seguirán contando con tales beneficios.

Fuente: Clarín



Nota: No se hace referencia al tema de la emancipación. Supongo que en principio quedaría derogada, al requerirse 18 años para habilitación por edad o matrimonio. Opiniones contrarias, below.
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