El avenimiento (2º parte)

Por Miguel Andrés Fucarile

Aquí se explica brevemente el texto del actual artículo 132 del Código Penal.


III. La reforma

La ley 25.087 (BO 14/05/1999) ha modificado entre otras disposiciones el artículo 132, aunque dejando sin resolver algunas de las cuestiones mencionadas ut supra. El nuevo texto reza: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del Código Penal”. Esta ley también ha suprimido la rúbrica de todo el Título III, quedando este artículo bajo la pobre denominación de “Capítulo V” (conjuntamente con el artículo 133, referido a la participación secundaria).

Respecto del antiguo texto aquí se dan diferencias sustanciales. Veamos.

En primer lugar el mismo artículo establece que en caso de verificarse todos sus requisitos la consecuencia podrá ser la extinción de la acción penal, con lo cual deviene abstracta la vieja discusión antes mencionada sobre su naturaleza jurídica. Pero resalta un dato más importante: la extinción de la acción no es la única consecuencia posible. Si el juez lo estima más adecuado al caso concreto, está facultado a aplicar lo normado en los artículos 76 ter y 76 quater del código de fondo. Resta preguntarse si estos delitos se someten a la regulación de la suspensión del juicio a prueba (es decir, se entienden incorporados como pasibles de probation a pesar del límite legal de 3 años) o si solamente les son aplicables sus consecuencias, sin entenderlos como excepciones a ese régimen. Creo que esta discusión no tiene mayor importancia, sobre todo luego de la salida del fallo “Acosta” (CSJN, 2005), en la que se resolvió que el límite de 3 años establecido en el artículo 76 bis del Código Penal se debe interpretar en concreto. Además afirmar una u otra postura no implica diferencias prácticas.

En cuanto a los delitos que dan cabida al avenimiento, ellos están el abuso sexual simple, gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal o violación, estupro y rapto. Al igual que su texto derogado, la enumeración es taxativa.

Al referirse a “la víctima” se ha eliminado la mención del sujeto pasivo, en consonancia con las demás modificaciones de la misma ley 25.087, reconociendo como tales a personas de uno u otro sexo. Por consiguiente, también devine innecesaria toda distinción de género o estado civil.

Respecto a la coautoría, como ya se adelantó, es una cuestión que la reforma no ha resuelto. Sin embargo son aplicables analógicamente las interpretaciones de la doctrina que he expuesto anteriormente. El avenimiento con uno de los coimputados (no ya “delincuentes”) implica la extensión del beneficio a todos, y esto debe ser así porque resulta ilógico suponer que si la víctima no desea el proceso (sobre todo por representar una “revictimización”, al tener que hacer público esos vejámenes) deba continuar sólo para algunos. Como dice Cafferata Nores, el proceso penal continúa para todos o se suspende para todos.

Rubén Figari destaca la importancia de la discusión parlamentaria en esta modificación. En ella se dijo: “… esta eximiente (-en su antigua redacción-) ha llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asimismo, se equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio… La sustitución del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que con otra base que se ha reducido, indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima un final no punitivo…”.

El nuevo artículo 132 establece expresamente que se trata de un instituto excepcional. Esto quiere decir que el juez podrá rechazar in límine una determinada propuesta de acuerdo si considera, como también dice la norma (a contrario sensu), que no es el modo más equitativo de armonizar el conflicto. Esto tiene que ver con que si bien estamos hablando aquí de delitos cuya acción debe ser promovida en principio por el damnificado, sigue siendo su titular el Estado, y existe un determinado interés público que fundamenta la aplicación de la pena (aunque ampliamente reducido al admitir el avenimiento como alternativa).

La víctima debe tener dieciséis años cumplidos al momento del ofrecimiento (no es necesario que tenga esa edad al momento del hecho). Sin embargo, desde los dieciséis hasta los veintiún años deberá contar con un representante legal, quien deberá otorgar también su consentimiento.

La ley no especifica el contenido del avenimiento. Coincido con Figari cuando afirma que cualquier contenido es admisible siempre que no sea inmoral, y éste sea aprobado por el juez en carácter de controlante. Este autor afirma que como consecuencia de esa falta de regulación, podría en teoría proponerse como opción el matrimonio con el imputado, aunque dudo de este ofrecimiento como una solución útil. Sin embargo, no es irrazonable pensar en esa posibilidad.

También se afirma en la norma en estudio que la propuesta debe ser libremente formulada y en condiciones de plena igualdad. Aquí es vital la tarea del juez, el cual debería entrevistar tanto al imputado como a la oferente del acuerdo en audiencia para determinar justamente estos requisitos indispensables (extremo que tampoco se encuentra regulado actualmente). Esto no quita que también se investigue toda coacción sobre la víctima por otros medios. Es decir, el juez deberá por un lado examinar los motivos esgrimidos por los interesados, observando el carácter siempre excepcional ya explicado y teniendo en cuenta la finalidad autocompositiva del avenimiento como una mejor solución del conflicto; y por otro lado, tomar todas las medidas conducentes para determinar la falta de todo tipo de coacción o vicio a la voluntad por parte de la víctima.

Pero ello no es todo. Además de lo antedicho, debe existir previamente entre la víctima y el imputado una especial y comprobada relación afectiva. Al incluir la palabra “preexistente”, la ley deja de lado situaciones en las cuales quizás a la víctima no le interese someterse a sí misma al proceso penal pero por no tener una relación previa con el imputado no se encontraría habilitada para proponer el avenimiento (en igual postura se enrola Cafferata Nores en el comentario al fallo analizado más adelante). Por otro lado, hay que determinar qué es una relación especial. Evidentemente no puede tratarse de un desconocido. Algunos ejemplos dados por la doctrina incluyen al concubino, el novio o prometido, hayan vivido, o no bajo un mismo techo. No hay mayores dudas respecto de los cónyuges respecto a su admisibilidad. Para Donna, sin mucha explicación, deben excluirse las personas comprendidas en los supuestos de agravantes. Es decir, no están comprendidos los ascendientes, los descendientes, afines en línea recta, hermanos, tutores o curadores, ministro de algún culto o encargado de la educación o la guarda (todos supuestos del artículo 119 CP). Solamente serían sujetos aptos de este avenimiento para este autor relaciones como los noviazgos o la amistad. Discrepo con este autor ya que si nos enfocamos al objetivo último del avenimiento (expresado en la norma e interpretado armónicamente con los antecedentes parlamentarios), el cual es dar una mejor resolución al conflicto en interés de la víctima, no es consistente que se haga una discriminación tan rígida en cuanto a los tipos de relaciones que deben existir entre los sujetos activo y pasivo (sobre todo al ser éstas tan cambiantes). Creo que este extremo debe ser apreciado por el juez en ejercicio de su sana crítica, y por supuesto, debidamente motivado por auto.

En cuanto a la oportunidad procesal, ya se dijo que puede ser cualquiera, incluso durante la ejecución de la pena. La ley habla de que se podrá proponer un avenimiento con el “imputado”. Al elegir este término sin embargo no obsta que sobre éste ya se esté ejecutando la pena privativa de la libertad. También en esos casos es admisible el acuerdo con la víctima. Cafferata Nores, afirma acertadamente que “… negar esta posibilidad significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el interés de la víctima por un presunto interés público. (…) Si la simple voluntad de la víctima puede evitar ex ante la persecución y punición, no aparece fácil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos ex post…”.