Nueva ley pone límites a las excarcelaciones

¿Y el fallo Nápoli?

Por Miguel Andrés Fucarile

Hace poco tiempo se publicó la siguiente nota en el diario La Capital (click aquí para ver la nota completa):
--------------------------

Diputados promulgó una nueva ley de excarcelación

El aval de la mayoría fue conseguido en el recinto a pesar de fuertes críticas que pasaron por la falta de políticas de inclusión social y endurecimiento del sistema penal hasta la falta plazas en las cárceles para albergar más presos.

LA PLATA (Corresponsalía)- La Cámara de Diputados convirtió en ley una nueva reforma al Código Procesal Penal para restringir la libertad a los acusados de cometer delitos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores 18 años de edad. Con esta ley también quedara limitada la excarcelación cuando por pluralidad de hechos o reiterancia delictiva la pena supere los ocho años de prisión.

El proyecto, que envió el año pasado el Ejecutivo provincial al Senado junto con un nuevo Código Contravencional que no prosperó, fue sancionado ayer por la Cámara Baja con el aval de casi todos los bloques opositores, salvo la Coalición Cívica. El aval de la mayoría fue conseguido en el recinto a pesar de fuertes críticas que pasaron por la falta de políticas de inclusión social y endurecimiento del sistema penal hasta la falta plazas en las cárceles para albergar más presos (el resaltado es nuestro).

En el marco de las críticas el presidente del bloque radical, Ricardo Jano, señaló que el surgimiento de este tipo de leyes son por impulso a causa de hechos particulares que conmocionan a la opinión pública. Además indicó que el hecho de que el 80% de los detenidos tenga menos de 25 años, está el fracaso permanente en la lucha por la integración social (el resaltado es nuestro).

Durante la sesión todos los legisladores coincidieron en que las cárceles están superpobladas pero mientras el diputado Walter Martello, de la Coalición Cívica, recordó el fallo Verbitsky que obliga al Gobierno bonaerense a mejorar las condiciones inhumanas de detención en cárceles y comisarías, el legislador del Peronismo Federal Mario Cura se remitió a endurecer las condiciones para la excarcelación.

Fuera del recinto la sanción del proyecto fue resistida de plano por organizaciones sociales y políticas sin representación en la Cámara bajo el lema: las cárceles no son la solución si no parte del problema. También el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) rechazó la iniciativa.

--------------------------


Esta modificación de Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires plantea una vez más problemas que ya han sido resueltos por la doctrina, y sobre todo, por la jurisprudencia de la Corte en el fallo Nápoli, de 1998.

Lo que permite esta ley es que, siendo una persona imputada por un delito en la cual aparentemente existieron armas o menores involucrados, un juez imponga la prisión preventiva y NO EXISTA POSIBILIDAD DE OTORGAR LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO, ES DECIR, MIENTRAS RIGE EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN TODA SU EXTENSIÓN.

En este precedente nuestro máximo tribunal resaltó el carácter exclusivamente cautelar de la prisión preventiva, basándose entre otros fundamentos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (fallo "Suárez Rosero"). La imposibilidad de obtener la libertad durante el proceso con el solo fundamento del delito atribuido violenta de manera inadmisible el derecho de defensa, reconocido constitucionalmente.

Este tipo de leyes modificatorias pretende imponer un castigo anticipado a la imposición de la pena para quienes son sindicados como autores de determinados delitos, generalmente los cuales han producido gran impacto social (sobre todo por los medios masivos de comunicación). Mediante esta pena encubierta se soslaya la garantía de juicio previo, concepto básico de todo sistema constitucional de derecho.

Transcirbo solo algunos considerandos del fallo, los cuales creo plenamente aplicables y desde ya que adelanto mi opinión respecto a que esta modificatoria transgrede los principios de inocencia e igualdad (arts. 16 y 18, Constitución Nacional):

--------------------------

5. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario" (Fallos 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos 102:219 ­1905­).

6. Que, como una consecuencia necesaria del mencionado principio, la Corte ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional (Fallos 314:451, consid. 2º), sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos 304:319 ­LA LEY, 1982­D, 259­, 1524).

(...)

16. Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas ­por más aberrantes que puedan ser­ como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º ­LA LEY, 1981­B, 533­).

17. Que, como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16, Constitución Nacional) de Erika E. Nápoli ya que la priva del régimen general de excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia (consid. 7º).

18. Que el temperamento aquí adoptado con apoyo en el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual "jerarquía constitucional" según la reforma de 1994.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ­cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos 318:514, consid. 11, párr. 2º)­ ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9º.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (conf. caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77).

Particularmente, en el voto del Dr. Fayt:

13. Que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas, se convierte así en un remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, al utilizar el instituto de la prisión preventiva ­cuya aplicación restrictiva ha sido destacada por el tribunal en Fallos 316:942­ con fines intimidatorios o disuasivos, y establecer por esa vía agravaciones propias de la ley sus­ tantiva.

14. Que tal proceder legislativo no es válido por aberrante que pueda parecer el delito que motiva el proceso, pues de serlo, ello sólo puede ser determinado en la sentencia motivando la condigna condena, mas no mediante la alteración de los principios fundamentales del orden procesal; pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º ­LA LEY, 1981­B, 533­).

15. Que, por todo lo expuesto, cabe concluir en que el legislador ha desvirtuado la naturaleza cautelar de la prisión preventiva con el fin de tutelar un bien jurídico que entendió necesario proteger más intensamente, al cercenar el derecho a gozar de la libertad durante el proceso en lugar de castigar más severamente aquellas conductas que consideraba disvaliosas, con lo cual ha convertido este instituto procesal en una verdadera pena anticipada.

Por ello y oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se declara la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.410 y se revoca la sentencia apelada. Hágase saber remítanse los autos a fin de que se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. ­ Carlos S. Fayt.

(Click aquí para el fallo completo)

El matrimonio entre personas del mismo sexo

"Amarás a tu prójimo como a tí mismo" (Lc 10, 27)

Por Miguel Andrés Fucarile

¡Qué debate parece haberse armado estos días! ¿Se debe aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo? ¿Se debe permitir adoptar a parejas de homosexuales? ¿Debe llamarse "matrimonio" ó "unión civil"? Estos y otros interrogantes andan dando vuelta por los medios, las calles y las cámaras legislativas. No trataré de proponer una "solución" (como si esto fuera un problema, lo que sería descalificar la cuestión), sino más bien advertir que esta discusión lejos de ser compleja, es en mi opinión estéril y carente de sentido.

Identifico 2 tipos de argumentos en contra del proyecto de ley modificatorio del Código Civil: estos son por un lado morales, y por el otro, jurídicos. Veamos.

Argumentos morales:

• el matrimonio homosexual es contra natura, es decir, no responde al orden biológico del ser humano, lo cual hace inviable la procreación y por ende la conservación de la especie.

Este argumento es ambiguo e impreciso. Afirmar que algo no debe permitirse por el hecho de no responder a un orden natural "dado" no permite resolver muchas otras cuestiones que podrían caer dentro de la misma prohibición. La tecnología, el progreso científico, la medicina (el transplante de órganos y la transfusión de sangre como ejemplos concretos), incluso las leyes (impedir hacer algo a otro bajo amenaza de sufrir un mal) podrían definirse como comportamientos "no naturales" -es decir, no dados al hombre por su biología física-, solo que no caen bajo la selectividad de algunos sectores. Llama la atención un caso, que podría ser lo que en muchas culturas se permite desde muchísimo tiempo: sucesivos matrimonios entre un hombre y muchas mujeres (con 3 ó 4 esposas). Muchos sectores deberían permitirlo según su discurso, ya que incluso favorece la conservación de la raza humana aún en mayor medida que el matrimonio monógamo.

• el matrimonio homosexual destruye la institución de la familia, básica para el desarrollo normal del ser humano en sociedad.

Aquí se asume indirectamente que la familia tracionalmente concebida (padre, madre e hijos convivientes) es la única posiblidad de no generar individuos socialmente inadaptados. Cabe recordar que mucho antes de la ley de divorcio (por lo que se podría considerar a hijos de matrimonios disueltos por la ley, que son varios creo yo), existieron familias disfuncionales, padres y madres viudos, solteros, criminales, adolescentes, distantes por miles de kilómetros y otros que tampoco responden a este modelo "típico" de familia, y que no por ellos no están ni pueden estar prohibidos. Este argumento no es más que discriminador.

• La adopción por parte de parejas homosexuales implicaría un mal desarrollo de los niños, quienes carecerían de una figura materna o parterna.

Es muy difícil a mi parecer sostener tal argumento (conjuntamente con los anteriores, obviamente). Aplicando un criterio similar al anterior, un padre o madre ausente o fallecido debería llevar a la misma consecuencia, lo cual no es así.

Argumentos jurídicos:

• El Código Civil establece expresamente como requisito de existencia del matrimonio la diversidad de sexos entre los contrayentes. Por lo tanto, es indiscutible su prohibición.

Aquí entra el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido consitucionalmente (art. 16) como convencionalmente y de jerarquía constitucional, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 17.4 - Protección a la familia: "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del msimo En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".

Artículo 24 - Igualdad ante la ley: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".

Artículo 29, b) - Normas de interpretación: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".

Estos artículos, especialmente el principio pro homine establecido en último término, aseguran la igualdad, la no discriminación y la interpretación extensiva de los derechos concedidos a las personas, entre ellos, el derecho a contraer matrimonio.

• El matrimonio como instituto jurídico sólo se aplica a un hombre y una mujer, sin perjuicio de lo cual las personas del mismo sexo pueden acceder a la denominada "unión civil".

Este arguemento es a mi entender manifiestamente violatorio del derecho a la igualdad y es altamente discriminatorio. Llamar con distinto nombre a la misma acción por el solo hecho de quiénes son los que la realizan (suponiendo que tuivera idénticos efectos, lo que no es así y también es criticable) conlleva a una segregación notable, dando un mensaje demostrativo de desigualdad.

Sobre la adopción concretamente muchos llegan a una solución de compromiso al afirmar que "es mejor eso a que estén sin padres". Pero otras posiciones prefieren lisa y llanamente los institutos de menores a padres adoptivos del mismo sexo. Sobre esto no hay mucho que decir. Es totalmente insostenible incluso moralmente. En el plano jurídico, se permite la adopción a hombres y mujeres solteros, y nada dice la ley sobre si los adoptantes están solos o en pareja.


Creo que es clara mi postura. No sólo considero que no hay motivos para no aprobar la tan pretendida ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que postulo que no hay impedimento para que en una interpretación amplia y respetuosa de los derechos humanos, no se prohíba un matrimonio por el solo hecho del sexo de los contrayentes aún en el estado actual de la legislación común. También debe garantizarse en plena igualdad la adopción para parejas del mismo sexo.