¿Tentativa de un delito agravado?

El tópico del que me encargaré hoy se encierra en el siguiente enunciado: ¿es posible calificar un hecho como un delito agravado en grado de tentativa? Mejor dicho, ¿es dogmáticamente correcta dicha calificación? Trataré de responder a estas cuestiones.

Si bien es posible aplicar estas cuestiones a toda figura agravada del Código Penal y sus leyes complementarias, dos ejemplos me llaman la atención. Me limitaré a ellos en este análisis. Ellos son: a) Homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1º CP); b) Robo agravado por uso de arma de fuego (art. 166 inc. 2º CP).

Cuando pregunté a algunos compañeros sobre esta cuestión, me llamó la atención la variedad de respuestas que recibí respecto de este tema. Si bien en los detalles casi todas las opiniones eran diferentes, se podrían agrupar en dos categorías.

Por un lado, algunos me dijeron que la tentativa no puede aplicarse a las figuras agravadas. Esto es así debido a que si el tipo objetivo de la figura básica no puede configurarse por ausencia del resultado (muerte o desapoderamiento, según los ejemplos) menos aún puede entenderse configurado el tipo objetivo de la agravante, ya que ésta requiere, además de los del tipo básico, que como se dijo se encuentra incompleto, otros elementos adicionales al tipo objetivo que si bien pueden existir en el caso no pueden influir en la solución, justamente porque al no haber resultado, no tiene razón la aplicación de una figura agravada de un delito que no está consumado.

Por otro lado, están quienes me replicaron que sí es posible calificar un hecho como homicidio o robo agravado en grado de tentativa. Se fundan en que si bien el tipo objetivo de la figura básica no se encuentra configurado, los elementos del tipo objetivo de la agravante que también se encuentran presentes son los que justifican su aplicación, al manifestar una mayor extensión del daño sobre el bien jurídico protegido, y por lo tanto, exceden la consideración de la figura básica.

Evidentemente la discusión se centra en si los elementos objetivos específicos de las figuras agravadas influyen sobre el hecho, aunque no se configure el resultado, de tal forma que se pueda hablar de tentativa de un delito agravado. ¿Pero cuáles son estos elementos?

En el caso del art. 80 inc. 1º CP, como elemento objetivo de la acción típica se requiere que el sujeto pasivo sea ascendiente, descendiente o cónyuge del sujeto activo. Según Creus, el aumento de la punibilidad en estos casos de debe, en el caso de ascendientes y descendientes, al desprecio por el lazo de sangre que une al agente con la víctima. En el caso del cónyuge, la mayor pena se justifica la violación al deber de respeto mutuo de los cónyuges. Donna discrepa con esto último, y refiere a que este injusto tiene características particulares que lo vuelve un delito pluriofensivo de bienes jurídicos (como lo sería el lavado de dinero), y que la severidad de la pena parece injustificada. Por otra parte, en el art. 166, inc. 2º CP, el elemento objetivo se constituye con la presencia de un arma de fuego en el acto ejecutivo del robo (la efectiva aptitud de disparo tendrá influencia sobre la pena). La mayor punibilidad en este caso se corresponde al medio empleado: un arma de fuego que implique una intimidación para doblegar la voluntad del sujeto pasivo o de terceros para el desapoderamiento, e incluso en el peligro que éstos corren ante su utilización, debido al mayor poder ofensivo del agente.

Respecto del concepto de tentativa, basta por ahora afirmar que la doctrina se encuentra dividida: están por un lado los que la identifican como un error de tipo al revés (Bacigalupo: tipo objetivo incompleto, tipo subjetivo completo); y por otro lado, están los que piensan que tampoco se configura el tipo subjetivo, ya que éste aparece con la consumación (Zaffaroni) o los que entienden que puede existir tentativa con el tipo objetivo y subjetivo completos, con problemas en la antijuridicidad o la culpabilidad (Rusconi).

En otro sentido, cabe analizar lo que ocurre respecto de la pena: el art. 44 CP in fine establece que en caso de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de quince a veinte años. En caso de pena de prisión perpetua, de diez a quince años. Es decir que el CP expresamente entiende que la tentativa puede darse en caso de penas absolutas, entre las que se encuentran las del art. 80. Esto da un argumento bastante contundente a quienes optan por la postura que admite la tentativa en delitos agravados.

Sin embargo, propongo que una revisión sobre algunas garantías constitucionales pueda servir como una salida posible a este planteo. Veamos:

Entiendo que aquí gravita con gran fuerza el principio de culpabilidad (implícito en nuestro ordenamiento jurídico pero entendido como presente de forma unánime en la doctrina), relacionado estrechamente con otros principios como el de derecho penal de acto y el de proporcionalidad. En una de sus implicancias, el principio de culpabilidad nos dice que la gravedad de la pena debe ser equivalente a la culpabilidad del autor, es decir, proporcional a ella. Esto nos aleja de un derecho penal de autor, en el cual el comportamiento humano sólo es un indicio de la culpabilidad (teniéndose en cuenta aspectos como la personalidad y la “peligrosidad” del sujeto). En cuanto al principio de proporcionalidad: si tenemos en cuenta la pena, vemos que si aplicamos la figura básica de homicidio (8 a 25 años), se puede estimar una pena sobre el delito tentado (de 4 años a 8 años y 4 meses) sensiblemente inferior a la que correspondería de aplicar la escala expresa del art. 44 (15 a 20 años de reclusión ó 10 a 15 años de prisión). Y esta grosera variación en la pena sólo se tendría en cuenta dada la calidad del sujeto pasivo (elemento objetivo del tipo agravado), el cual no fue alcanzado por el resultado buscado por el agente (procurar la muerte). Realmente la acción es la misma si es desplegada en contra de un ascendiente o en contra de un hermano (no comprendido en la agravante del art. 80), pero sin embargo la pena es excesivamente superior en el primer caso. Yo entiendo que aquí se da la afectación al principio de culpabilidad, conjuntamente con los demás preceptos que expuse.

Sin entrar en discusiones acerca de la posible inconstitucionalidad de la tentativa como instituto, al entenderse como un adelantamiento de la punibilidad a actos preparatorios y a acciones que no han procurado aun lesiones a bienes jurídicos (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos), el principio de culpabilidad y sus derivados son fundamentales en esta cuestión. Realmente se trata de aplicar pena a actos que no se han traducido en un resultado dañoso; y entender que el castigo procurado a una acción puede variar tan sensiblemente por el hecho de la identidad del sujeto pasivo (el cual no resultó afectado) es, a mi parecer, de una exageración difícil de sostener. El hecho es el mismo, y el derecho penal castiga hechos, no intenciones.

Por otra parte, hay que tener en cuenta la naturaleza de los tipos agravados. Éstos existen, entiendo, como una extensión de la punibilidad a hechos que, apartándose de su forma “clásica” de comisión (por así decirlo), revelan una mayor extensión del daño, un mayor peligro o un resaltado desprecio sobre bienes jurídicos jurídico-penalmente protegidos. Matar al cónyuge es más reprochable que matar a un extraño. Pero intentar matar, no puede serlo. Las circunstancias agravantes no tienen esa finalidad en nuestro ordenamiento. Éstas se aplican recién cuando el hecho se consuma (y no en instancias anteriores en el iter críminis). Ahí es cuando tienen su razón de ser.

Iguales consideraciones hago respecto al art. 166, inc. 2º CP.

Mi conclusión es que, a pesar de lo normado en el art. 44 CP, en caso de un homicidio o un robo tentado, debe aplicarse la figura básica correspondiente aun cuando existan circunstancias que prima facie permitan encuadrarlas en figuras agravadas.

Bibliografía: Bacigalupo, “Derecho Penal Parte General”, Hammurabi, 2º ed., 1999, P. 469 y ss. Creus, “Derecho Penal Parte Especial”, Astrea, 1999, T.I, P. 432 y ss; Donna, “Derecho Penal Parte Especial”, Rubinzal Culzoni, 2001, T. II-B, P. 159 y ss; Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Derecho Penal Parte General”, Ediar, 2006, P.639 y ss.