¡Nos vemos en el 2011!

Recomendación: El Rati Horror Show

"Desgraciada la generación cuyos jueces merezcan ser juzgados..."
(Tato Bores)

Sin pretender hacer algún spoiler, esta película me llamó la atención particularmente en dos grandes apectos (que hasta cierto punto no sorprenden):

- El papel de las fuerzas de seguridad: el trinomio inseguridad - gatillo fácil - sustracción de pruebas es de una entidad tal que cuestiona toda la institución policial. No es novedosa la crítica defensiva respecto de los primeros momentos de la instrucción, en donde la policía tiene el exclusivo control de las pruebas. Cada vez son mayores las denuncias en contra de las fuerzas que en teoría tiene el deber de proteger a los ciudadanos.

- Aunque aparezca secundario en el film, el rol de los medios de comunicación. Es patante hasta dónde puede llegar la deformación en la pretensión de dar a conocer noticias "objetivamente" a los televidentes. La publicidad de estos hechos se hace en forma parcial (en sus dos sentidos: incompleta y mal intencionada), en parte motivado por la imperiosa y constante necesidad de ser el primer medio el cual brinda cobertura al hecho en cuestión.

Como un dato curioso, se muestra en la película una serie de reconstrucciones virutales que resultarían muy útiles a la hora de litigar.

En fin, recomiendo ampliamente ver esta película. Aquí un trailer:

Autonomía de la querella: ¿un paso hacia la restitución del conflicto?

Una loca idea

Por Miguel Andrés Fucarile

Sabido es que la víctima se considera “la gran olvidada” en el proceso penal. Escasas atribuciones se le reconocen en el procedimiento criminal. Desde antaño se dice que el Estado se ha “expropiado” del conflicto de la víctima con el imputado, siendo ella utilizada solamente para impulsar primariamente la acción, luego de lo cual apenas es considerada. No se le permite ver la causa (art. 204 CPPN) y puede ser citada a declarar con amenaza de utilizar la fuerza pública de ser necesario (art. 154 CPPN). Todo ello sin perjuicio de que en forma elegante la ley afirme que “… el Estado Nacional garantizará a las víctimas del delito […] el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;…”[1].

Ahora bien, hace ya bastante tiempo[2] la CSJN a través del fallo “Santillán” sentó jurisprudencia acerca de la autonomía de la actuación del querellante en el proceso penal respecto del acusador público.

Esta sentencia tuvo trascendencia, entre otras cuestiones, en la llamada “crítica instructoria” del proceso penal nacional. En concreto, en el artículo 348, segundo párrafo, segundo supuesto[3], a través de este precedente se declaró la posibilidad de que solamente la parte querellante acudiera a juicio con la defensa. En todo caso, el acusador privado captará las facultades que la ley otorga al fiscal.

Sin embargo, esta autonomía que se brinda a través de los mismos tribunales al particular damnificado no implicó modificación alguna a la actuación que ya venía teniendo en el proceso penal el ministerio público fiscal. Es decir, gracias a este fallo, ahora se puede decir que el código nacional admite en plenitud a dos acusadores[4]. Ante la inacción de uno de ellos, el otro puede subsistir en su pretensión punitiva sin mayor inconveniente.

Es aquí donde veo el problema. Esta dualidad de acusadores (uno de ellos revestido con todo el poder del Estado) en contra de un individuo no debe subsistir.

Si bien el fallo mencionado nada dice al respecto, cabe preguntarse si las facultades atribuidas al querellante podrían considerarse dadas en desmedro de las del fiscal. De esta forma, se da un pequeño paso hacia la restitución del conflicto por parte del Estado a las partes. Y sin lugar a dudas, se daría respeto cabal a los principios de igualdad (art. 16 CN) e igualdad de armas (art. 8.2 CADH).

Pero quizás es una loca idea.

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[1] Art. 79 CPPN.

[2] Más precisamente, desde el año 1998.

[3] “… sea que sólo el querellante estimara que [el juez] debe elevar la causa a juicio, …”.

[4] En realidad, tres si sumamos al actor civil, que en el CPPN se estipula que “tendrá en el proceso la intervención necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso…” (art. 91 CPPN).

Detener más no significa detectar más delitos

Excelente entrada de Horacio Cecchi en su blog: "Lo que quedó en el tintero"

En la audiencia pública que se realizó en el Senado bonaerense, 65 organizaciones civiles expresaron sus razones para dar un “no” aplastante al proyecto de Código Contravencional. Según me comentó Roberto Cipriano García, coordinador del Comité Contra la Tortura y que presentó en la audiencia un documento en representación de la Comisión Provincial por la Memoria, “fueron tan contundentes que sería vergonzozo que intentaran insistir”. Insistir, insisten (ver post de la presentación del Plan de Casal). Pero volviendo a la audiencia, que fue presidida por los senadores Cristina Fioramonti y Roberto Ravale, tras las exposiciones en las que no se ofreció ninguna en defensa del plan, el Senado tiene 30 días para realizar una síntesis de lo expuesto y pasar a comisiones para su análisis. Luego, ya se supone que el año próximo, habrá que esperar un dictamen.

Después de la expresión de las organizaciones de la sociedad, en una audiencia pública queda claro lo que se piensa socialmente del proyecto de Código Contravencional Casal.

Como señalan desde la Comisión Provincial por la Memoria, y desde todos los organismos que se presentaron en la audiencia, no existe relación entre la utilización del Código Contravencional y de las detenciones por averiguación de identidad con la prevención del delito: detener más no significa detectar más delitos. De un estudio realizado por el Comité contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria se desprende que de un total de 658 actas de detenciones por averiguación de identidad, sólo en dos casos (0,30%) se iniciaron actuaciones por delitos.

¿Por qué, entonces, tanto hincapié en desarrollar un plan que no sirve para nada? Porque la inseguridad paga con votos. (el resaltado no es original)

¿Por qué no se persigue lo que causa el delito? Se persigue sólo la parte visible, que es la que nos dejan ver, la mano de obra barata. N0 se persigue la causa porque es la misma policía la que la recluta y controla.

¿Por qué detienen a los reclutados? Porque no van a detenerse a sí mismos. Y detienen sólo una parte decimal de sus reclutados. Hacia dentro, hacia los chicos tomados por la policía, esas detenciones decimales funcionan como una espada de Damocles que los obliga a seguir robando para la policía. Hacia fuera, detener a una parte y molestar a todos los reclutados demorándolos por antecedentes (que la policía ya tiene desde que fueron reclutados) es mostrar que se “lucha contra el delito, se combate a esa lacra”, aunque no se haga nada más que eso. En realidad, la puerta giratoria funciona mucho antes de que uno se entere, cuando se realizan esas mínimas e invisibles detenciones de chicos en la calle, donde se los capta y recluta y se los suelta para que roben, esa es la única puerta giratoria.

Los delitos se repiten en fracciones mucho menores que lo que se alienta en los medios. ¿Por qué? Porque el mecanismo mediático multiplica un caso en una realidad universal.

¿Qué efecto produce la universalización mediática? Dispara la sensación de inseguridad. Un homicidio es un homicidio. Diez homicidios son diez homicidios. Pero las muertes por imprudencia en el tránsito están infinitamente por encima y sin embargo no disparan ese miedo. No hay campañas electorales con proyectos para reducir la velocidad en los autos que salen de fábrica. Si no hay interés, no hay titulares en los medios que, además, designan a una muerte por imprudencia en el tránsito como un “accidente” con lo que se quita toda responsabilidad. En cambio, en un homicidio en ocasión de robo de auto la responsabilidad se descarga entera sobre el que fue reclutado para robar. No se descarga sobre la causa, porque la causa es el responsable mismo de que no ocurra el robo. Pero la inseguridad paga con votos, con lo que hay que desparramar acción que justifique hacia fuera y permita seguir haciendo hacia dentro.

El actual derecho penal de autor

Por Miguel Andrés Fucarile

“El juicio, el verdadero, el juicio justo, el juicio que no falla está solamente en las manos de Dios. Si los hombres, sin embargo, se encuentran en la necesidad de juzgar, deben tener al menos la conciencia de que hacen, cuando juzgan, las veces de Dios.”

Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal.

La noción de derecho penal de autor deviene de antigua data. Roxin ha definido a este concepto, clarificando que existe “cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. Lo que hace culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal”[1].

En resumen, para esta concepción de raigambre positivista-criminológica, la calidad o personalidad del autor constituye un elemento tipificante de la acción jurídicamente reprobada. Implica una perspectiva determinista de las personas, en las cuales se afirma su inexorable destino delictivo prescindiendo de su propia voluntad.

Ahora bien, habiendo hecho esta aclaración previa, podría sorprender a más de uno el afirmar que hoy en día se siguen sosteniendo tales doctrinas. Sin embargo, me inclino en esta postura.

Identifico este etiquetamiento criminal en dos formas distintas: respecto de determinados sectores y sociales y también mediante la utilización de términos lingüísticos ideados al efecto.

No es novedosa la identificación de pobreza – delito, pero la crítica que deseo resaltar recae en el supuesto carácter negador del libre albedrío de las personas de bajos recursos. Desde hace tiempo se demoniza en forma generalizada a este sector de la sociedad y el sistema penal pareciera estar destinado exclusivamente a tramitar causas no pocas veces rayanas al principio de insignificancia.

No escapa a esta cuestión que coadyuva a esta realidad la aplicación irrestricta de nuestro principio de legalidad procesal, pero éste es un tema más complejo y que escapa de este breve análisis.

Otro respecto constituye a los menores. Se afirma (en forma expresa o tácita) casi con una frialdad absoluta que los chicos aprovechan o abusan de su carácter de inimputables para cometer delitos en forma masiva, sin el menor respeto por los demás, ya sea de su propiedad o incluso de su vida. Este tipo de identificación de los menores como delincuentes no hace más que contribuir al mantenimiento de un derecho penal de autor.

Por otra parte, en lo referente al lenguaje, ya tuve oportunidad de expedirme con más detalle sobre ello, pero cabe resaltar que términos como “motochorros”, “salideras”, “raídes delictivos” (entre muchos otros) cumplen la perversa función de generar temor, e indirectamente proponer rápidas e incompletas reformas legales, muchas de ellas inconstitucionales por tipificar formas de vida, y no acciones independientes con tal de aplacar un clamor público de súbita inseguridad.

En conclusión, el etiquetamiento de ciertas personas como delincuentes en forma generalizada no hace más que retrotraer el sistema y el pensamiento humano a doctrinas ya superadas, que no hace falta aclarar, son totalmente impensables actualmente desde el ámbito de los derechos humanos, por ser claramente racistas e injustas. No olvidemos la vieja máxima que afirma que “toda generalización es discriminatoria”.

El delito es la punta del iceberg, es la consecuencia, el reflejo de una realidad social que no se soluciona con la inflación de figuras legales, sino que el mejor remedio, como diría cualquier médico, es la prevención.

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[1] Roxin, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, 2º Ed, 1999, pág. 176.

Amigos

Funte: Humor12.com

Congreso de Derecho Penal del Bicentenario (2° parte)

Por Miguel Andrés Fucarile

Día 2 – 3° panel: “Seguridad y Estado de Derecho: Límites”

Expositores: Edgardo Donna, Francisco D’Albora (h)

El Dr. Donna resaltó brevemente el error en el que incurre el afirmar que “a mayor pena, mayor respeto a los bienes jurídicos”. En realidad, el aumento de la punibilidad implica una violación más gravosa de la ley. Este desacuerdo implica la existencia de una falta de consenso en la ley.

También se refirió a la inexistencia de libertad sin el derecho positivo, pero además éste debe ser legítimo, en la medida que garantice en igual forma la libertad de todos.

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Desde lejos, los Dres. D’Albora (h) y Donna.

El Dr. D’Albora (h) expuso sobre el crimen organizado internacional y sus características: su franco desarrollo en los últimos tiempos, consecuentemente a lo cual motivó la firma de tratados internacionales y modificaciones legislativas, y especialmente, las 40 recomendaciones del GAFI para combatir el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo.

La naturaleza jurídica del GAFI es prácticamente desconocida; sin embargo, sus recomendaciones no son discutidas en modo alguno.

Resaltó la problemática por la cual se pretende la incorporación de tipos penales provenientes del Common Law en forma uniforme, y también aplicar verbos típicos sin un acabo desarrollo en nuestro derecho.

Por su parte, la ley de lavado de dinero (modificatoria del Código Penal) no coadyuva a la seguridad y prevención. Por ejemplo, el tipo penal de asociación ilícita para el financiamiento del terrorismo (art. 213 ter, CP) no define qué se considera terrorismo para la ley penal.

Además, la ONU en una de sus resoluciones dispuso que los Estados están habilitados para llevar a cabo un “congelamiento de fondos”, figura inexistente en nuestro derecho. Podría interpretarse como un decomiso (en carácter de pena accesoria) ó bien como medida cautelar, aunque es poco claro.

Por último, hizo referencia a que el delito de lavado se incluye dentro de los delitos de segunda generación, los cuales se caracterizan por ser de carácter pluriofensivo de los bienes jurídicos y consecuentemente, su clasificación debe ser ajena a nuestro Código Penal.

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Más música por parte de la orquesta de la facultad…

Día 3 – 2° panel: “Límites temporales al poder punitivo del Estado”

Expositores: José Buteler, Nelson Pessoa, Daniel Pastor, Carlos Caramuti (este último no transcripto)

Para empezar, el Dr. Buteler sostuvo el absurdo de establecer como regla general la potestad del Estado para castigar sin límites temporales. Este límite surge ya de la propia Constitución Nacional (art. 1: principio republicano, y art. 33 como garantía implícita). Existe pero no en forma expresa.

La prescripción es un límite constitucional temporal. Los delitos de carácter imprescriptible son texativos. La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad refuerza la idea de que la prescripción es parte de los límites temporales al poder del Estado (en disidencia con el Dr. Piña).

Al sancionarse el Código Penal, no existían interrupciones a la prescripción. Actualmente existen debido a severas modificaciones. La primera fue por ley de Fe de Erratas (1923): por comisión de un nuevo delito. Se dio una política legislativa de restringir el límite temporal al poder punitivo. Lo mismo con la suspensión de la prescripción.

El límite temporal al proceso es imprescindible (coincidiendo con Pastor) en forma legislativa. Su ausencia implica una puerta abierta a la arbitrariedad. Se debe plantear como excepción de falta de acción e implica instar el sobreseimiento.

Paralelamente, sostuvo que la privación de los beneficios de la ley de ejecución implican también una transgresión al límite temporal según la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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El Dr. Nelson Pessoa se expresó acerca del concepto de ley penal según el art. 18, CN. Éste contiene al denominado principio de legalidad, que implica nada menos que un axioma del Estado de Derecho.

Tiene como fundamento, para algunos, un derivado del principio de culpabilidad. Esto no es convincente, ya que no es requisito de la culpabilidad el conocimiento de la pena, sino solamente de la criminalidad. Para otros, constituye un derivado del principio de división de poderes.

Por otra parte, para Beccaría, la ley debe ser obra del parlamento, debido a la propia justificación axiológica del Estado. Es una garantía del particular y un límite al Estado.

El concepto de ley penal debe aparejar tanto lso presupuestos como las consecuencias de la responsabilidad penal.

Dando contenido a este concepto, el art. 18 CN establece que debe definirse en forma previa, formal y precisa. Afirmar que “ley penal” equivale al tipo penal en sentido estricto es insuficiente. Esto dejaría fuera, entre otros elementos, a las causas de justificación, que son ley penal.

Welzel resaltó que se refiere al tipo en sentido amplio (tipo – garantía). Incluye todos los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad penal.

Por lo tanto, el concepto de ley penal se debe elaborar desde el derecho constitucional. Éste va más allá de la definición de delito. Incluye, por supuesto, las reglas de la prescripción.

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De izquierda a derecha, los Dres. Buteler, Pessoa, Pastor y Caramuti

El Dr. Pastor en primer lugar mencionó que el Estado Constitucional de Derecho se basa en la protección del ciudadano acusado de un delito. Tiene también como fundamento la idea de límites al Estado. No es constitucionalmente admisible un Estado sin límites.

Por tanto, la penal, el proceso penal, la facultad de imponer castigo y la prisión preventiva tienen límites temporales. Ahí es donde juega la prescripción. Ninguna manifestación del Estado puede ser temporalmente ilimitada.

En cuanto a la prisión preventiva, es indudable que un detenido está en la misma situación que un penado. La prisión preventiva sólo es legítima en los límites de la necesidad.

Como aporte, los diferentes motivos que dan lugar a la prisión preventiva permiten diferenciar su duración. Es decir que en materia de prisión preventiva, no existe un plazo sino dos:

- La ley que impone una duración máxima a la prisión preventiva sólo puede referirse respecto del peligro de fuga, pero no en casos de entorpecimiento de la investigación porque sería un plazo exagerado.

- En la instrucción resulta más sencillo justificar la prisión preventiva por entorpecimiento de la investigación, pero para ello deben existir límites: por ejemplo, que se expresen cuáles medidas son las que la justifican y cuánto tardarían en cumplirse (sino “es como librar un cheque en blanco”). Superado ese límite o encontrado el medio probatorio, se debe recuperar la libertad. El plazo máximo de la prisión preventiva en este caso debe ser menor respecto del peligro de fuga, ya que cancelada la instrucción, no tiene razón de ser. Por lo tanto puede tomarse como límite al mismo plazo que el CPPN estipula para la instrucción (4 meses).