Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años:
(…)
2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.
Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.
(Artículo 166 inciso 2 del Código Penal de la Nación Argentina)
1) Introducción
Gran parte de la doctrina y jurisprudencia tradicionales considera que si un robo se comete mediante la utilización de un objeto contundente con capacidad (aunque sea ocasional) de producir un daño, la calificación legal correspondiente sería la de “robo con arma impropia” entendiendo que dicha figura resulta comprendida dentro de las previsiones del artículo 166 inciso 2 párrafo 1 del Código Penal que contempla expresamente al “robo con arma”. Como puede advertirse, ello parte de una construcción (meramente doctrinal) según la que las "armas" pueden clasificarse en "propias" e "impropias".
Así, por ejemplo, sostiene Nuñez que “es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que, eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse para esos fines” (Nuñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988)
Sin embargo, tal como sostiene una parte minoritaria de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, dicho criterio no parecería ser del todo atinado.
En efecto, resulta conveniente adelantar que cuando se adopta tal calificación (es decir, “robo con arma”) en supuestos como los mencionados, se efectúa una interpretación extensiva in malam partem de las previsiones del art. 166 inc. 2 párrafo 1 CP, que vulnera al principio de legalidad contemplado en los arts. 18 CN, 9 CADH y 15 PIDCP (en función del art. 75 inc. 22 CN).
Ello por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no contempla el delito de “robo calificado por el uso de arma impropia”.
Pese a ello (o justamente por ello), ante la ausencia de prescripción legal expresa, para fundar la calificación examinada la doctrina y jurisprudencia tradicionales sostienen:
1) que cualquier elemento con capacidad para ser utilizado en forma ofensiva (como por ejemplo, una botella) debía ser reputado como “arma impropia”, y
2) que la construcción “arma impropia” debía ser abarcada por el término “arma” a los fines de agravar un robo, encuadrándolo dentro de las previsiones correspondientes al “robo con arma”.
A esta altura, considero pertinente, a los efectos de indagar sobre la validez de tal razonamiento, analizar qué es “arma” (y por contraposición, qué no lo es) y qué es “arma impropia” y luego, a los efectos de indagar sobre la validez del encuadramiento de dicha construcción dentro de la calificación analizada, repasar los límites que impone el principio de legalidad material en cuanto a la tolerancia de una interpretación por analogía.
2) Qué es “arma” y qué es “arma impropia”:
Para responder al interrogante “¿qué es arma?” como término utilizado en una norma penal, entiendo que sólo resultaría válido inclinarse por una concepción ontológico-semántica del concepto, de modo que esa “concepción ontológico-semántica” resulte indicativa de cuál debería ser la “concepción jurídica” válida.
El diccionario de la Real Academia Española define “arma” como aquel “instrumento, medio o máquina destinado a atacar o a defenderse”, de lo que podría deducirse que cualquier otro elemento empleado para intimidar o incluso ejercer violencia, y que no haya sido concebido para ser destinado a tales fines no se ajusta a esa definición y por consiguiente la excede (del mismo modo que la excede un elemento que no puede cumplir con tal destino en función de carecer de aptitud para ello, cuestión sobre la que podría efectuarse un análisis similar).
Entonces, podríamos decir, en función de tal definición, que para que un objeto pueda ser ontológica y jurídicamente reputado como "arma" debería haber sido concebido para tener como destino el ataque o la defensa (además de poseer aptitud actual para conseguir tal destino).
De este modo puede arribarse a un concepto inequívoco (o al menos mucho más preciso) de lo que jurídicamente puede entenderse por "arma", excluyendo de su concepto a objetos que no podrían ser reputados como tal, y que al ser asimilados amplían en forma desmedida e indebida los ámbitos de punibilidad de la ley penal.
Considerar que cualquier objeto puede reputarse como "arma", por la sola circunstancia de su capacidad para producir una lesión o un daño, resulta irrazonable al punto de poder abarcar con dicho término a "artefactos de la más diversa y variada índole" pese a que nadie podría inferir que se trata de tal elemento, "forzando para ello los límites semánticos de la palabra" (del voto en disidencia de Mario Juliano en causa "M. Juan Manuel s/robo agravado", Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, 12/08/05). Ridículamente, según tal postura podría considerarse como "arma" a una piedra, a un palo e incluso a un anillo en un puño (en función de su “poder vulnerante”).
Ergo, lógica y semánticamente, no puede entenderse que "arma" es cualquier objeto que cuente con capacidad de producir un daño, sino que tiene que haber sido concebido para cumplir tal destino (y su aptitud como tal persistir al momento de su utilización).
Sólo de este modo se vería respetado el principio de legalidad penal que exige la máxima precisión al momento de enunciar los elementos normativos que integran los tipos penales, de tal modo que las personas alcanzadas por sus consecuencias hayan tenido la posibilidad de conocer con anterioridad y exactitud cuáles son las conductas prohibidas por la ley y de qué manera las mismas son reprimidas.
Y aún, más allá de los alcances que le asignemos a la palabra “arma”, restaría analizar el significado del término “impropio” para entender qué es “arma impropia”. Así, veremos que de acuerdo a la definición que del término proporciona el Diccionario de la Real Academia Española "impropio" es aquello "falto de las cualidades convenientes según las circunstancias" o “ajeno a una persona, cosa o circunstancia, o extraño a ellas”, es decir, “algo que no reúne las cualidades para ser” o “algo que no es” una determinada cosa.
Podemos advertir así que la construcción “arma impropia” no es más que un sofisma lógico, a tal punto absurdo que desconoce que se trataría de un “arma que no es arma (o que no reúne las cualidades necesarias para serlo)”. Es decir que la propia construcción "arma impropia" conlleva explícitamente en su significado semántico la imposibilidad de su encuadramiento jurídico como "arma".
Teniendo en cuenta lo desarrollado anteriormente, llegamos a la inevitable conclusión de que debe quitarse toda validez a la categoría "arma impropia", que no es más que la creación pretoriana de un sofisma lógico que desconoce el principio de legalidad material.
3) Cuáles son los márgenes que impone el principio de legalidad penal:
Para abordar este punto, comenzaré refiriendo que actualmente el principio de legalidad se encuentra consagrado en el art. 18 CN que establece que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”, y tiene su correlativo en la norma de clausura establecida en el art. 19 CN última parte que establece que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe” (tal como resaltan Paola Bigliani y Mariano Constanzo en un artículo publicado en “Las garantías penales y procesales”, Edmundo Hendler (comp.), Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2004).
Del principio de legalidad derivan cuatro prohibiciones, a saber: la prohibición de retroactividad con excepción de la ley penal más benigna (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia), la prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena y para crear nuevos delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), y en lo atinente al tema que venimos analizando, la prohibición de analogía in malam partem (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta). Las dos primeras prohibiciones, se dirigen al legislador y las dos siguientes al juez.
A modo de resumen, y resaltando exclusivamente lo que aquí interesa, el principio de legalidad penal, consagrado en el art. 18 CN (y en los arts. 9 CADH y 15 PIDCP), prohíbe que los jueces efectúen una interpretación analógica in malam partem de las normas penales, debiendo atenerse estrictamente a lo que ellas prescriben.
Así, habiendo definido anteriormente qué puede ser válidamente considerado como “arma / arma impropia” y aclarados aquí los límites impuestos a los jueces por la Constitución Nacional a través del principio de legalidad material, resulta ya posible examinar la validez constitucional de la construcción “robo con arma impropia” y de su encuadramiento como “robo con arma” dentro del artículo 166 inciso 2 párrafo 1 del Código Penal.
4) Conclusión
En función de ello, puede concluirse que la definición de “arma” como “cualquier instrumento o elemento que aumente el poder ofensivo del autor” y la construcción misma de “arma impropia” (es decir, "arma que no es arma o que no reúne las cualidades necesarias para serlo") para incluir en tal definición los instrumentos que, o bien originariamente no están diseñados para ser empleados como tal, o bien no cuentan con la aptitud necesaria para su uso, constituye una clara interpretación analógica in malam partem, que lesiona al principio de estricta legalidad que rige en el derecho penal.
De haber querido el legislador extender dicho concepto debería haber mencionado el término "arma" y agregado luego algo así como “o cualquier otro elemento empleado para aumentar la capacidad lesiva” (dejando de lado aquí cualquier análisis sobre la vaguedad de tal construcción).
Un standard del cual el principio de legalidad no puede descender es el de la prohibición de analogía penal in malam partem. De seguirse tal criterio podría pensarse que todas las expresiones denominadas en los tipos penales podrían tener un referente “impropio”, con las ridículas consecuencias que esa extensión a los “referentes impropios” acarrearía dentro del derecho penal.
Podría decirse, incluso, que el legislador nacional (en procura de respetar la línea de razonamiento explicada y previendo la imposibilidad de interpretación analógica in malam partem) ha contemplado expresamente aquellos supuestos sobre los que existía un interés especial de sanción penal. Así ha asignado expresamente tipicidad a los siguientes supuestos (art. 166 inc. 2 CP):
* párrafo 1: “robo con arma” (con los alcances analizados de la palabra “arma”, y comprendiendo a las que no fueran de fuego),
* párrafo 2: “robo con arma de fuego”,
* párrafo 3 supuesto 1: “robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, y
* párrafo 3 supuesto 2: “robo con arma de utilería” (no tratándose aquí de un “arma” sino simplemente un objeto que simula serlo, pero que ha sido expresamente contemplado por el legislador, a diferencia del “arma impropia”, carente de toda contemplación legal).
Debe resaltarse aquí que, en función de las consideraciones desarrolladas, y no existiendo otra previsión legal expresa, el encuadramiento legal estrictamente correspondiente a supuestos como los que venimos analizando sería:
robo con arma de utilería = art. 166 párrafo 3 supuesto 2 CP
robo con arma inapta = tipo penal básico, art. 164 CP (“robo simple”)
Fuente: No Hay Derecho
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