Por Miguel Andrés Fucarile
Este es el primer fragmento de un trabajo que realicé hace poco sobre el análisis del artículo 132 del Código Penal argentino. Próximamente, la segunda parte con la actual redacción.
I. Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo el análisis del instituto del avenimiento. Si bien ya existía como tal antes de la más reciente modificación del Código Penal respecto de los crímenes sexuales, su inclusión en la ley de fondo implica la búsqueda de soluciones menos violentas que la pena estatal en respuesta a estos delitos. En determinadas circunstancias, la propuesta de este “acuerdo” (por decirlo de algún modo) permite resolver de forma autocompositiva ciertos casos, que por sus características propias, la aplicación de una pena (por cierto bastante grave) no solo no resolvería el conflicto sino que quizás lo agravaría.
Los delitos sexuales siempre fueron socialmente los más repudiados, a veces más que muchos homicidios u otros delitos contra las personas. Este malestar incluso se ve traducido en la ley penal. Por ejemplo, la pena del abuso sexual simple (art. 119, 1° párr. CP) es apenas 1 año menor en su máximo respecto del homicidio imprudente (art. 84 CP). A partir de aquella base, todas las penas en el Capítulo II del Título III del Código Penal aumentan dependiendo de circunstancias agravantes (incluidas el abuso “gravemente ultrajante” y el acceso carnal) o de delitos autónomos (caso de estupro – art. 124 CP). Esto permite inferir que nos encontramos ante ilícitos de gravedad. Es patente la reflexión de Donna: “Es tal la desproporción y la sobrevaloración de los bienes jurídicos en juego, que la agravante en el supuesto de la violación tiene casi la misma pena que en el delito de homicidio ” (refiriéndose al análisis del art. 119, 4° párr. CP).
Es por ello que llama tanto la atención la incorporación del avenimiento como posible salida alternativa a la pena (y también al proceso), ya que en estos delitos es donde creo que se da más fuertemente entre las personas la noción de pena como retribución, como castigo. Las víctimas, sus familiares, la prensa, los abogados y quizás también los mismos jueces dejan de lado la noción de privación de la libertad con fines de “resocialización”. Prima la idea de venganza. Y es en este contexto donde curiosamente aparece el avenimiento.
En fin, esta curiosidad es la que motivó la elección de este tema para su análisis.
II. Antecedentes legislativos
El instituto del avenimiento cambió sustancialmente su fundamento y requisitos de procedencia. Antes de la ley 25.087, bajo la rúbrica de “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores”, el texto del artículo 132 del Código Penal era el siguiente: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”. Enunciaré algunas de las características de esta disposición para luego compararlas con la actual redacción.
En primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica del avenimiento, la mayoría de la doctrina entendió en ese entonces que se trataba de una excusa absolutoria (Creus, Núñez, entre otros), que como bien se sabe, se aplica por razones de política criminal con el fin de eximir de pena a los casos que comprende (al entender el legislador que el castigo estatal no constituye una herramienta eficaz). Otros en cambio consideraban que se trataba de una causa de extinción de la acción penal (Soler). En consecuencia, en un proceso ya iniciado se debía acreditar el presupuesto objetivo (el matrimonio) para luego archivar la causa.
Por otro la norma derogada enuncia los delitos a los cuales se aplica. Estos como se vio son los tipos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto. Respecto de este giro se interpretó que la enumeración era taxativa, lo cual también es compartido para su versión actual.
Estos delitos debían ser cometidos en contra de una “mujer soltera”. Como es evidente, se excluían los casos en que el sujeto pasivo sea un hombre. Con el término “soltera” se refería la ley a los casos en los cuales la mujer estaba en condiciones de contraer matrimonio: no se trataba solamente de quien no se haya casado nunca, sino que también podía ser viuda o divorciada.
Con el término “delincuente” se suscitaron algunas discusiones (dejando de lado el carácter inquisitivo del vocablo en sí mismo). En primer lugar al referirse de esa forma al sujeto activo se podría interpretar que no bastaba la calidad procesal de imputado para que proceda el avenimiento. Muy por el contrario, se requeriría sentencia firme sobre la autoría de cualquiera de los delitos ya enumerados (aunque si se debiera pasar por un proceso penal previo a la implementación del instituto no tendría mayor sentido hablar de una excusa absolutoria). Pero por otro lado, más importante devino la discusión (no dejada de lado con la nueva redacción) acerca del problema que surge en los casos de que en el hecho hayan participado varias personas. Obviamente la víctima podía casarse solamente con uno de ellos. No hay dudas de que respecto de éste operaría plenamente la exención de pena. ¿Pero qué ocurre con el resto de los co-imputados? Parte de la doctrina entendió que la excusa absolutoria era de carácter personal, por lo que los demás participantes del delito no quedaban comprendidos en ella. Sin embargo, la mayoría consideró que la exención de la pena se extendía a todos, ya sean autores o partícipes (incluso los encubridores, ya que en ese entonces no había sido tipificado como delito autónomo). Actualmente el encubridor queda excluido del avenimiento, al cometer un delito autónomo no comprendido en el artículo 132 CP.
El presupuesto objetivo, como ya se adelantó, era el matrimonio con la ofendida. Para la procedencia de este instituto, se debía acreditar que el sujeto activo contrajo matrimonio con la víctima. ¿Pero por qué se requería específicamente el matrimonio y no el perdón, por ejemplo? Aquí es fundamental entender que antes de la reforma, el bien jurídico protegido en este Título III era la “honestidad”. El valor jurídico fundamental de la sociedad (definido así por la doctrina) que se protegía con el Título III era el carácter de “mujer honesta”. Aunque parezca hasta ridículo afirmarlo, la protección incluía el buen nombre y honor de los varones (leyó bien) que se relacionaban con la víctima (misteriosamente se veían ofendidos en su propia honra). La honestidad así entendida constituía en consecuencia una protección no de la víctima, sino de quienes de alguna forma tenían su honra personal depositada en ella. Entonces qué mejor remedio que el matrimonio para “subsanar” los efectos sociales negativos de estos graves delitos sobre la honestidad de la mujer. Basta con imaginar los resultados que esta disposición pudo haber causado. El matrimonio como respuesta a estos delitos constituía un remedio a esa ofensa a la honestidad de la mujer agredida sexualmente, siguiendo parámetros sociales y culturales retrógrados y muy antiguos (pero aún así vigentes hasta 1999). No se protegía la integridad física o psíquica de la mujer, sino su honestidad.
El matrimonio debía ser válido (cumpliendo lo dispuesto por el Código Civil), y el avenimiento operaba aunque aquél se disolviese con anterioridad a que formalmente se declare el sobreseimiento del imputado (por ejemplo, por la muerte de la ofendida). En casos de matrimonio nulo no operaba la excusa absolutoria.
Actualmente la doctrina entiende que el bien jurídico del Título III es la libertad sexual (aunque con algunas vacilaciones: otros autores hablan del libre desarrollo y ejercicio de la sexualidad), como consecuencia del derecho mismo a la libertad. Esto de deriva del presupuesto ineludible de que toda persona puede determinar libremente el ejercicio de su propia vida sexual. Donna por su parte entiende que no es posible determinar un bien jurídico único para este título, debido a la amplia gama de intereses protegidos. Para él hay que determinar el ámbito de protección para cada grupo de delitos (abuso y sus derivados, corrupción, prostitución, pornografía). En fin, los delitos contra la integridad sexual representan un poderoso ataque físico y psíquico hacia la víctima (de uno u otro sexo, y no como discriminaba la antigua regla jurídica). La honestidad como objeto de protección dejó de tener relevancia para el derecho penal. El matrimonio por tanto no representa ya un remedio (¿útil?) a estos delitos, como alguna vez se creyó. Sin embargo, el avenimiento es procedente bajo otros requisitos.
Respecto del consentimiento de la víctima para contraer matrimonio, el artículo 14 de la ley 14.394 dispensaba el límite de edad de la mujer de 14 años, entendido como mínimo para darle a éste validez legal. Esto debía ser aprobado por el juez penal. Sin embargo, bien apunta Creus cuando dice que no tendrá validez el consentimiento cuando la víctima resulte ser incapaz pero por causas distintas a su edad (por ejemplo, en caso de ser demente, sin importar que sea mayor).
Por último, al no disponer expresamente en qué instancia procesal debía proponerse este avenimiento, se entendió correctamente que era posible en cualquier momento, incluso durante la ejecución de la pena. Esta cuestión se mantiene en la actual redacción.
