Congreso de Derecho Penal del Bicentenario (Parte I)

Por Miguel Andrés Fucarile

Me propongo hacer aquí y en alguna entrada siguiente una breve reseña acerca del congreso que acaba de realizarse en la Facultad de Derecho de la U.B.A. Si bien no pude asistir a todas las conferencias, resultaron ser muy interesantes las que sí pude presenciar. Aquí un par de ellas:

Día 2 - 2° panel: "Conflicto entre principio de legalidad y justicia"

Expositores: Alejandro Piña, Ernesto Domenech, Mario Magariños y Eugenio R. Zaffaroni

En primer lugar, el Dr. Domenech se refirió al origen del principio de legalidad, formulado originalmente por Fehuerbach y sostenido también por Beccaría, primer exponente del derecho penal moderno.

Posteriormente, reflexionó acerca de algunos problemas actuales respecto de la legalidad de los Estados. Un ejemplo de ello consiste la "globalización legislativa". Una especie de "fast law" que actualmente se verifica trae los inconvenientes de sancionar leyes con falta de debate, aumento de lagunas legisltavias y reiteración normativa. Consecuentemente, se produce una mala interpretación por parte de quienea las aplican y esto conlleva a un descrédito en la ley.
Se observa también una proliferaciónd e inconstitucionalidades, ya que lo que afecta a la legalidad resulta ser el escaso apego de los legisladores a la Constitución Nacional.

Pareciera también existir una FE desmesurada en la ley, como única solución a los conflictos con su sola sanción, olvidando los problemas en su aplicación.

Por último, citando a Beccaría, afecta la legalidad de los Estados la incomprensión de la ley. No debe ser inentendible para el que no está preparado, ya que de otro modo se vuelve de imposible vigencia.

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El Dr. Piña se refirió por su parte al tema de la prescripción de la acción.

Resaltó 3 teorías que se esbozan en la jurisprudencia para sostener su validez como fundamento de política criminal:

- Tesis del olvido social: la sociedad tiende a olvidar el delito con el paso del tiempo, por lo que su reparación muy tardía no tiene mayor sentido, ya que se pierde su fundamento.

- Tesis del desgaste probatorio: el paso del tiempo implica una dificultad en la producción de prueba para la defensa, lo que hace desventajosa la situación del imputado en un juicio.

- Tesis de la presunción de enmienda: la ley resume que la persona ha cambiado por sí misma al no ser captada nuevamente por el sistema y ha reparado el delito, por lo que se vuelve inútil el castigo.

Sin embargo, todas ellas son criticables, ya que:

- La tesis del olvido social se contrapone con la memoria de la víctima. Sobre todo si suponemos delitos graves, de muy dificultosa reparación (homicidio de un ser querido, abusos sexuales, lesiones gravísimas, etc.).

- La tesis del desgaste probatorio también puede ser criticada, ya que en todo caso las dificultades probatorias favorecen al imputado, quien no está obligado a probar su inocencia.

- La tesis de la presunción de enmienda parte de una ficción falsa, ya que el solo hecho de no haber sido captado nuevamente por el sistema no implica un real cambio en el sujeto, mucho menos una reparación del delito.

Por otro lado, debate acerca la posición legal ó constitucional de la prescripción. En contra de autores como Zaffaroni, quienes sostienen la jerarquía constitucional de la prescripción (expresamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos), esta posición trae inconvenientes: por un lado, sería inconstitucional la suspensión de la prescripción. Por otro lado, incluye a procesos no iniciados, lo que se contrapone con la garantía del plazo razonable, en la CADH. Por lo tanto, concluye que la prescripción sólo tiene fundamento legal (regulada en el Código Penal), y su supresión no causa agravio constitucional.

En el párrafo 116 del fallo "Bulacio vs. Argentina" de la CIDH se reafirma que las disposiciones sobre prescripción no rigen sobre el art. 25 de la CADH, por lo que prevalece el interés de la víctima.

En síntesis, la propuesta sería extender a todo "grave atentado contra la persona" la imprescriptibilidad, y no reservarla sólo a los delitos de lesa humanidad.

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(La orquesta de la facultad adornaba el día con su música...)


En tercer lugar, el Dr. Magariños también se sumó a la crítica de la prescripción. En contra de la teoría de Zaffaroni, cita al fallo "Simón" de la CSJN, en el cual se declara la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida. En esta resolución, se expresa la vigncia previa del principio de imprescriptibilidad en el orden jurídico interno a las convenciones internacionales, por lo que no existe como muchos afirman una aplicación retroactiva de las convenciones internacionales en lo que se refiere a delitos de lesa humanidad.

Expresó que no existe norma constitucional que exija quetodo delito debe prescribir. Sin embargo, la imprescriptibilidad se complementaría con una adecuada determinación del plazo razonable de duración del proceso penal.

En conclusión, no hay lesión constitucional en la imprescriptibilidad, y el art. 118 afirma implícitamente la imprescriptibildiad de los delitos de lesa humanidad.

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En último lugar, el profesor Zaffaroni empezó afirmando que el ius cogens determina el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Las convenciones internacionales sólo reafirman este principio.

Afirmó que el derecho internacional tiene plena vigencia en el interior de los Estados. Rechaza la tesis de un doble derecho: interno / internacional. Esto lo fundamenta en que si si existiera una contradicción entre ambos, los jueces no podrían resolver acorde a derecho: fallar de acuerdo al derecho interno generaría responsabilidad internacional del Estado; y optar por el derecho internacional implicaría no resolver de acuerdo a la ley, lo que constituye delito de prevaricato (art. 269, CP).

La unidad del derecho se puede ejemplificar en el art. 34, CP, donde la causa de justificación "cumplimiento de un deber" se determina en casos de derecho comercial por el Código de Comercio, el cual tiene a la costumbre como fuente supletoria. Por lo tanto, el derecho interno tiene fuente convencional.

En último término, se refirió al concepto de genocicio y su arbitraria delimitación, el cual excluye la desaparición de grupos políticos (por presión de la URSS al momento de la redacción del Tratado que contempla este delito) e incluye la exigencia de una "intención de aniquilamiento" (lo cual deja de lado el colonialismo de las grandes potencia, en las que se dieron verdaderas matanzas).

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Continuará...


P.D.: Perdón por la calidad de las fotos... mi celular está en su etapa de retiro.

Inseguridad: ¿Quién tiene la culpa?

Una encuesta en Clarín.com

Por Miguel Andrés Fucarile

Hoy en el diario digital Clarín.com se publicó la siguiente encuesta:

Inseguridad: ¿Quién cree que tiene mayor responsabilidad?

- Los políticos (opción que elegí)
- La justicia
- La policía

Al momento de escribir esta entrada, los resultados son los siguientes:

- Los políticos: 59,3% (2109 votos)
- La justicia: 32,9% (1171 votos)
- La policía: 7,8% (278 votos)

Y al ver los resultados me sorprendí en por varias cuestiones, verbigracia:

- En primer lugar, esperaba otro resultado (más pesimista en mi opinión). Pensaba que la justicia iba a ser, según los encuestados, la fuente de todos los males. Pero los políticos son inamovibles cuando se trata de la pole position de hacer las cosas mal.

- Si bien no es un número significativo de encuestados (como lo exigiría algún inductivista), me sorprendió la escasa responsabilidad que se le dio a la policía. Comparativamente frente a las otras posiciones es al parecer la institución que mejor funciona.

- No parece que se tenga en cuenta el factor corrupción. Es verdad que la corrupción existe y en gran medida en los 3 ámbitos de la encuesta. No creo sin embargo que alguna de ellas sea menos dañina que otra. Todas por igual son terriblemente perjudiciales para la sociedad. Una policía corrupta es tan peligrosa como un político corrupto o un juez corrupto. Pero bueno, había que elegir 1 opción.

Rehenes de la inseguridad

No echemos mano a las excarcelaciones

Por Miguel Andrés Fucarile

Tuve la oportunidad de publicar en otro blog una entrada relacionada con este tema de la inseguridad ("Receta para un noticiero exitoso"). Sin embargo, voy a referirme más ahora más puntualmente a la relación entre inseguridad y el régimen de las excarcelaciones.

Antes que eso, un par de videos que ilustran bien el tema de los noticieros y la inseguridad. Aunque no me caen para nada bien Aníbal F. y la Canosa, los recomiendo:





Ahora sí el tema que nos ocupa.

Como respuesta a estos brotes de inseguridad, siempre el proceso penal es el primer lugar donde se buscan las pretendidas soluciones. Y últimamente el régimen de las excarcelaciones fue la "víctima" de estas pasiones.

Bien se sabe en la doctrina penal que el aumento de las penas no es una medida eficaz para combatir el delito. La experiencia misma lo dice. Por otro lado, las cárceles, debido a su funcionamiento, prácticamente se convierten en fábricas de reincidencia. Eso tampoco es novedad.

La misma ineficacia se da, a mi manera de ver, con rever el tema de las excarcelaciones. Ante una seguidilla de delitos se propone en primer término el endurecimiento de los requisitos para permitir la libertad del imputado durante el proceso (como si este derecho constitucionalmente garantizado dependiera de una concesión graciosa del juez). Esto se hace a mi entender como una "respuesta rápida" a este tema y así permitir nada menos que la pena sin juicio.

Lo que sorprende es que ya se ha dicho en doctrina y jurisprudencia varias veces lo que ocurre con estas medidas, y sin embargo, se reciclan como una especie de medidas de emergencia ante la inseguridad. Lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la misma Corte Interamericana. La restricción de las excarcelaciones al solo mérito sustantivo del delito es abiertamente inconstitucional. Implica violación a las garantías del debido proceso, principios de inocencia, razonabilidad e igualdad.

Pero sin embargo, volvemos a oír una y otra vez de estas medidas.

Me quedo por mi parte con la opinión de un autor que ya en 1794 enunció tan claramente lo siguiente:

"¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su defensa y ninguna parte de aquélla sea empleada para destruirlas. Haced que las leyes favorezcan menos a las clases de hombres que a los hombres mismos. Haced que los hombres las teman y que teman solo a ellas. El temor de las leyes es saludable pero el de hombre a hombre es fatal y engendra abundantes delitos..."

Cesare Beccaria, "De los Delitos y las Penas", año 1794.

Lo llaman "apremios ilegales"

"nemo tenetur se ipsum accusare"

Por Miguel Andrés Fucarile

Derivada del derecho de defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional; art. 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la máxima nemo tenetur se ipsum accusare prohíbe a toda persona obligar a otra a declarar contra sí mismo. Ya el profesor Maier ("Derecho Procesal Penal, Tomo 1 - Fundamentos") ha dicho bastante sobre el tema, pero vale la pena recalcar algunos puntos:

• En primer lugar, los llamados "apremios ilegales" (en un caso concreto, la tortura como medio para obtener una confesión) constituye un delito severamente penado por el Código Penal argentino:

Art. 144 tercero.-

1º. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.

2º. si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

3º. por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

• Además, la tortura está terminantemente prohibida por muchas convenciones internacionales de derechos humanos. Entre nosotros, rige actualmente la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas ó Degdradantes. En su art. 1.1 se establece:

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

• Por otro lado, y a lo que al comentario de Macri parece esencial responder, es que la confesión obtenida mediante tortura (o apremios ilegales) conlleva una nulidad absoluta (arts. 167 inc. 3° y 168, 2° parte, Código Procesal Penal de la Nación), por lo que no puede ser valorada en contra del imputado (teoría de la exclusión) ni tampoco las pruebas o demás elementos que se obtengan en consecuencia de dicha confesión (art. 172, CPPN). A ello contrubuyen varios fallos emblemáticos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre ellos, "Montenegro" y "Francomano".

En cuanto al primero de los citados, creo que la opinión del Procurador General es más que clara:

"En mi opinión cabe razón a la recurrente cuando sostiene que la decidido resulta violatorio de la dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe que “nadie puede ser obligado a. declarar contra si mismo”, como una manifestación de la inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, de dicha garantía surge como consecuencia lógica e inevitable que si una persona es obligada a declarar contra sí, tal declaración debe considerarse inexistente y no podrá por lo tanto ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la exactitud de los dichos.

La interpretación contraria desvirtúa la garantía de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones obtenidas bajo coacción física son válidas y utilizables contra el acusado, aunque más no fuere como indicio, si se las considera veraces. Arribaríamos así a una larvada, pero por ello no menos peligrosa, justificación de la tortura.

Cierto es, que en el presente caso existen otras pruebas contra el acusado además de la declaración impugnada. Ellas son el secuestro en su poder de los efectos robados, la declaración de la damnificada sobre la existencia del hecho y la circunstancia de que una de las alhajas incautadas tuviera grabadas las iniciales del testigo, tal como ésta lo manifestó en su declaración.

Estos importantes elementos de juicio conectan a Montenegro con el ilícito investigado, sin embargo, el tribunal a quo no ha demostrado, a mi juicio, que, sin tener en cuenta la declaración del imputado, pueda probarse en autos que es autor del hecho que se le reprocha.

En tales condiciones, opino’ que debe,-dejarse sin efecto el fallo recurrido y disponerse que, por quien corresponda, se dicte; uno nuevo conforme a derecho." Buenos Aires, 12 de noviembre de 1981. Mario Justo López.

• Y algo que también es importante: hay que remarcar el "fundamento moral" que prohíbe dichas prácticas tan mencionado en la doctrina. En efecto, el Estado no puede averiguar la verdad a través de medios que él mismo determina como ilegales. No se puede cometer delitos para resolver delitos. La investigación no puede llevarse a cabo a cualquier precio. Nuestro sistema legal opta en primer lugar por el respeto a la dignidad humana, cediendo frente a ella el descubrimiento de la verdad.

En conclusión, una incorrecta investigación conlleva la nulidad. Esto debería resultar en un incentivo a respetar las debidas garantías durante el proceso penal, ya que el costo de no hacerlo es nada menos que la impunidad. Un costo altímiso que debe ser evitado mediante la plena observancia de los derechos de las personas asegurados por la ley, la constitución y los pactos en la investigación de los delitos.

Nueva ley pone límites a las excarcelaciones

¿Y el fallo Nápoli?

Por Miguel Andrés Fucarile

Hace poco tiempo se publicó la siguiente nota en el diario La Capital (click aquí para ver la nota completa):
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Diputados promulgó una nueva ley de excarcelación

El aval de la mayoría fue conseguido en el recinto a pesar de fuertes críticas que pasaron por la falta de políticas de inclusión social y endurecimiento del sistema penal hasta la falta plazas en las cárceles para albergar más presos.

LA PLATA (Corresponsalía)- La Cámara de Diputados convirtió en ley una nueva reforma al Código Procesal Penal para restringir la libertad a los acusados de cometer delitos con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de armas de fuego, o con la intervención de menores 18 años de edad. Con esta ley también quedara limitada la excarcelación cuando por pluralidad de hechos o reiterancia delictiva la pena supere los ocho años de prisión.

El proyecto, que envió el año pasado el Ejecutivo provincial al Senado junto con un nuevo Código Contravencional que no prosperó, fue sancionado ayer por la Cámara Baja con el aval de casi todos los bloques opositores, salvo la Coalición Cívica. El aval de la mayoría fue conseguido en el recinto a pesar de fuertes críticas que pasaron por la falta de políticas de inclusión social y endurecimiento del sistema penal hasta la falta plazas en las cárceles para albergar más presos (el resaltado es nuestro).

En el marco de las críticas el presidente del bloque radical, Ricardo Jano, señaló que el surgimiento de este tipo de leyes son por impulso a causa de hechos particulares que conmocionan a la opinión pública. Además indicó que el hecho de que el 80% de los detenidos tenga menos de 25 años, está el fracaso permanente en la lucha por la integración social (el resaltado es nuestro).

Durante la sesión todos los legisladores coincidieron en que las cárceles están superpobladas pero mientras el diputado Walter Martello, de la Coalición Cívica, recordó el fallo Verbitsky que obliga al Gobierno bonaerense a mejorar las condiciones inhumanas de detención en cárceles y comisarías, el legislador del Peronismo Federal Mario Cura se remitió a endurecer las condiciones para la excarcelación.

Fuera del recinto la sanción del proyecto fue resistida de plano por organizaciones sociales y políticas sin representación en la Cámara bajo el lema: las cárceles no son la solución si no parte del problema. También el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) rechazó la iniciativa.

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Esta modificación de Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires plantea una vez más problemas que ya han sido resueltos por la doctrina, y sobre todo, por la jurisprudencia de la Corte en el fallo Nápoli, de 1998.

Lo que permite esta ley es que, siendo una persona imputada por un delito en la cual aparentemente existieron armas o menores involucrados, un juez imponga la prisión preventiva y NO EXISTA POSIBILIDAD DE OTORGAR LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO, ES DECIR, MIENTRAS RIGE EL PRINCIPIO DE INOCENCIA EN TODA SU EXTENSIÓN.

En este precedente nuestro máximo tribunal resaltó el carácter exclusivamente cautelar de la prisión preventiva, basándose entre otros fundamentos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (fallo "Suárez Rosero"). La imposibilidad de obtener la libertad durante el proceso con el solo fundamento del delito atribuido violenta de manera inadmisible el derecho de defensa, reconocido constitucionalmente.

Este tipo de leyes modificatorias pretende imponer un castigo anticipado a la imposición de la pena para quienes son sindicados como autores de determinados delitos, generalmente los cuales han producido gran impacto social (sobre todo por los medios masivos de comunicación). Mediante esta pena encubierta se soslaya la garantía de juicio previo, concepto básico de todo sistema constitucional de derecho.

Transcirbo solo algunos considerandos del fallo, los cuales creo plenamente aplicables y desde ya que adelanto mi opinión respecto a que esta modificatoria transgrede los principios de inocencia e igualdad (arts. 16 y 18, Constitución Nacional):

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5. Que cuando el art. 18 de la Constitución Nacional dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario" (Fallos 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos 102:219 ­1905­).

6. Que, como una consecuencia necesaria del mencionado principio, la Corte ha reconocido la existencia del derecho a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido jerarquía constitucional (Fallos 314:451, consid. 2º), sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos 304:319 ­LA LEY, 1982­D, 259­, 1524).

(...)

16. Que, en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas ­por más aberrantes que puedan ser­ como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º ­LA LEY, 1981­B, 533­).

17. Que, como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la igualdad (art. 16, Constitución Nacional) de Erika E. Nápoli ya que la priva del régimen general de excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia (consid. 7º).

18. Que el temperamento aquí adoptado con apoyo en el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual "jerarquía constitucional" según la reforma de 1994.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ­cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos 318:514, consid. 11, párr. 2º)­ ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9º.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (conf. caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 77).

Particularmente, en el voto del Dr. Fayt:

13. Que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas, se convierte así en un remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, al utilizar el instituto de la prisión preventiva ­cuya aplicación restrictiva ha sido destacada por el tribunal en Fallos 316:942­ con fines intimidatorios o disuasivos, y establecer por esa vía agravaciones propias de la ley sus­ tantiva.

14. Que tal proceder legislativo no es válido por aberrante que pueda parecer el delito que motiva el proceso, pues de serlo, ello sólo puede ser determinado en la sentencia motivando la condigna condena, mas no mediante la alteración de los principios fundamentales del orden procesal; pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º ­LA LEY, 1981­B, 533­).

15. Que, por todo lo expuesto, cabe concluir en que el legislador ha desvirtuado la naturaleza cautelar de la prisión preventiva con el fin de tutelar un bien jurídico que entendió necesario proteger más intensamente, al cercenar el derecho a gozar de la libertad durante el proceso en lugar de castigar más severamente aquellas conductas que consideraba disvaliosas, con lo cual ha convertido este instituto procesal en una verdadera pena anticipada.

Por ello y oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se declara la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.410 y se revoca la sentencia apelada. Hágase saber remítanse los autos a fin de que se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. ­ Carlos S. Fayt.

(Click aquí para el fallo completo)

El matrimonio entre personas del mismo sexo

"Amarás a tu prójimo como a tí mismo" (Lc 10, 27)

Por Miguel Andrés Fucarile

¡Qué debate parece haberse armado estos días! ¿Se debe aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo? ¿Se debe permitir adoptar a parejas de homosexuales? ¿Debe llamarse "matrimonio" ó "unión civil"? Estos y otros interrogantes andan dando vuelta por los medios, las calles y las cámaras legislativas. No trataré de proponer una "solución" (como si esto fuera un problema, lo que sería descalificar la cuestión), sino más bien advertir que esta discusión lejos de ser compleja, es en mi opinión estéril y carente de sentido.

Identifico 2 tipos de argumentos en contra del proyecto de ley modificatorio del Código Civil: estos son por un lado morales, y por el otro, jurídicos. Veamos.

Argumentos morales:

• el matrimonio homosexual es contra natura, es decir, no responde al orden biológico del ser humano, lo cual hace inviable la procreación y por ende la conservación de la especie.

Este argumento es ambiguo e impreciso. Afirmar que algo no debe permitirse por el hecho de no responder a un orden natural "dado" no permite resolver muchas otras cuestiones que podrían caer dentro de la misma prohibición. La tecnología, el progreso científico, la medicina (el transplante de órganos y la transfusión de sangre como ejemplos concretos), incluso las leyes (impedir hacer algo a otro bajo amenaza de sufrir un mal) podrían definirse como comportamientos "no naturales" -es decir, no dados al hombre por su biología física-, solo que no caen bajo la selectividad de algunos sectores. Llama la atención un caso, que podría ser lo que en muchas culturas se permite desde muchísimo tiempo: sucesivos matrimonios entre un hombre y muchas mujeres (con 3 ó 4 esposas). Muchos sectores deberían permitirlo según su discurso, ya que incluso favorece la conservación de la raza humana aún en mayor medida que el matrimonio monógamo.

• el matrimonio homosexual destruye la institución de la familia, básica para el desarrollo normal del ser humano en sociedad.

Aquí se asume indirectamente que la familia tracionalmente concebida (padre, madre e hijos convivientes) es la única posiblidad de no generar individuos socialmente inadaptados. Cabe recordar que mucho antes de la ley de divorcio (por lo que se podría considerar a hijos de matrimonios disueltos por la ley, que son varios creo yo), existieron familias disfuncionales, padres y madres viudos, solteros, criminales, adolescentes, distantes por miles de kilómetros y otros que tampoco responden a este modelo "típico" de familia, y que no por ellos no están ni pueden estar prohibidos. Este argumento no es más que discriminador.

• La adopción por parte de parejas homosexuales implicaría un mal desarrollo de los niños, quienes carecerían de una figura materna o parterna.

Es muy difícil a mi parecer sostener tal argumento (conjuntamente con los anteriores, obviamente). Aplicando un criterio similar al anterior, un padre o madre ausente o fallecido debería llevar a la misma consecuencia, lo cual no es así.

Argumentos jurídicos:

• El Código Civil establece expresamente como requisito de existencia del matrimonio la diversidad de sexos entre los contrayentes. Por lo tanto, es indiscutible su prohibición.

Aquí entra el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido consitucionalmente (art. 16) como convencionalmente y de jerarquía constitucional, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 17.4 - Protección a la familia: "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del msimo En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".

Artículo 24 - Igualdad ante la ley: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".

Artículo 29, b) - Normas de interpretación: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".

Estos artículos, especialmente el principio pro homine establecido en último término, aseguran la igualdad, la no discriminación y la interpretación extensiva de los derechos concedidos a las personas, entre ellos, el derecho a contraer matrimonio.

• El matrimonio como instituto jurídico sólo se aplica a un hombre y una mujer, sin perjuicio de lo cual las personas del mismo sexo pueden acceder a la denominada "unión civil".

Este arguemento es a mi entender manifiestamente violatorio del derecho a la igualdad y es altamente discriminatorio. Llamar con distinto nombre a la misma acción por el solo hecho de quiénes son los que la realizan (suponiendo que tuivera idénticos efectos, lo que no es así y también es criticable) conlleva a una segregación notable, dando un mensaje demostrativo de desigualdad.

Sobre la adopción concretamente muchos llegan a una solución de compromiso al afirmar que "es mejor eso a que estén sin padres". Pero otras posiciones prefieren lisa y llanamente los institutos de menores a padres adoptivos del mismo sexo. Sobre esto no hay mucho que decir. Es totalmente insostenible incluso moralmente. En el plano jurídico, se permite la adopción a hombres y mujeres solteros, y nada dice la ley sobre si los adoptantes están solos o en pareja.


Creo que es clara mi postura. No sólo considero que no hay motivos para no aprobar la tan pretendida ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que postulo que no hay impedimento para que en una interpretación amplia y respetuosa de los derechos humanos, no se prohíba un matrimonio por el solo hecho del sexo de los contrayentes aún en el estado actual de la legislación común. También debe garantizarse en plena igualdad la adopción para parejas del mismo sexo.

Una cárcel de Austria

Ya tuve oportunidad de subir algunas de estas fotos en otro blog, pero vale la pena insistir en ellas ya que en particular no dejan de sorprenderme (para bien por supuesto).


Algunas normas que constituyen la regulación legal pertinente:

• Artículo 18 de la Constitucion Nacional (última parte): "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice".

• Artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos*: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica".

• Artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos*: "Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados".

(*incorporados al bloque de constitucionalidad por el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)


Y ahora sí las fotos:



















Fuente: Taringa!