Tercera y última parte. Agrego jurisprudencia y una breve conclusión.
IV. Jurisprudencia
Por último es útil referirse a la muy reducida expresión judicial (encontré solo un fallo ) sobre el avenimiento, lo cual no obsta que aporte valiosos elementos para una adecuada exégesis.
En este caso, al imputado R.J.A. le fue atribuido el delito de abuso sexual con acceso carnal en contra de su esposa, quien presuntamente se negaba a cumplir con el débito conyugal.
En cuanto al avenimiento, se expresó que “la propia víctima, mayor de dieciséis años y vinculada al imputado por un matrimonio preexistente (…), voluntaria y libremente, ante el fiscal de Instrucción interviniente, en presencia del propio encartado J.A.R. expresó que ha logrado con él un acuerdo o conciliación con el fin de salvar la institución familiar y la crianza de sus tres hijos menores, habiéndole propuesto su esposo un cambio fundamental en su vida y en su relación con ella, agregando que ella cree en la palabra de su esposo porque antes nunca le había hecho una propuesta similar y que desea fervientemente que su esposo vuelva al hogar a los fines de reiniciar con él la vida en común”.
Aquí se aprecian claramente los motivos de la proposición, los cuales como se dijo deben ser evaluados por el juez. Es de resaltar que este acuerdo se propuso en presencia del fiscal, cosa que si bien no asegura la libertad de su proposición, es un elemento más de convicción (en el fallo, esto se valoró positivamente).
Respecto a los requisitos de procedencia del avenimiento se dijo: “… La norma impone condiciones a comprobar por el tribunal: a) que la víctima sea mayor de dieciséis años, b) que la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada por ella, c) que preexista una relación afectiva entre las partes y d) que resulte el modo más efectivo de armonizar el conflicto”.
Al haberse acreditado dichos extremos en autos, la jueza Yunen resolvió declarar extinguida la acción penal y dictar el sobreseimiento de J.A.R.
Para reafirmar esto último, el fallo establece claramente que: “Si la propuesta de avenimiento ha sido formulada por la víctima al imputado, en un marco de absoluta igualdad, libertad y voluntad, pues se trata de una manifestación efectuada ante un funcionario público y de acuerdo a sus legítimos intereses, la misma aparece como el modo más equitativo para que culmine el proceso, mediante la extinción de la acción penal”.
V. Para concluir
La reforma introducida al Título III del Código Penal implica un gran avance respecto de los fundamentos y presupuestos del avenimiento como instituto alternativo a la sentencia. Sin dudas constituye un cambio positivo. Sin embargo, debido a la irregular técnica legislativa aplicada y a la limitación injustificada de su procedencia se hace necesario dilucidar ciertas cuestiones (para nada menores) que únicamente serán dejadas de lado definitivamente si el legislador corrige la disposición. No olvidemos que el derecho penal acude en última ratio, y por lo tanto es necesaria una ampliación de los presupuestos normativos actuales. No veo una mejor salida que una clara interpretación de la lex scripta en vez de recurrir a infinitos ríos de tinta. Y no deseo dejar pasar que esta conclusión es en realidad aplicable al Título III en su totalidad. No solamente al avenimiento. Pero esa es otra historia.
VI. Bibliografía consultada
Código Penal de la Nación. Cafferata Nores, José I., “El avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, comentario del fallo “J. Instr. N°1 de Villa Dolores, 11-4-2000, “R.J.A.”, LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 29-5-2000, p.7”, publicado en LL 2000-C, 250. Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial”, TI, Ed. Astrea, 6° Ed., Buenos Aires, 1999. Donna, Edgardo Alberto, “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2° Ed., Buenos Aires, 2001. Donna, Edgardo Alberto – De la Fuente, Javier, “El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, TII, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003. Figari, Rubén E., “Delitos de índole sexual”, Ed. Cuyo, 2003.
Aquí se explica brevemente el texto del actual artículo 132 del Código Penal.
III. La reforma
La ley 25.087 (BO 14/05/1999) ha modificado entre otras disposiciones el artículo 132, aunque dejando sin resolver algunas de las cuestiones mencionadas ut supra. El nuevo texto reza: “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del Código Penal”. Esta ley también ha suprimido la rúbrica de todo el Título III, quedando este artículo bajo la pobre denominación de “Capítulo V” (conjuntamente con el artículo 133, referido a la participación secundaria).
Respecto del antiguo texto aquí se dan diferencias sustanciales. Veamos.
En primer lugar el mismo artículo establece que en caso de verificarse todos sus requisitos la consecuencia podrá ser la extinción de la acción penal, con lo cual deviene abstracta la vieja discusión antes mencionada sobre su naturaleza jurídica. Pero resalta un dato más importante: la extinción de la acción no es la única consecuencia posible. Si el juez lo estima más adecuado al caso concreto, está facultado a aplicar lo normado en los artículos 76 ter y 76 quater del código de fondo. Resta preguntarse si estos delitos se someten a la regulación de la suspensión del juicio a prueba (es decir, se entienden incorporados como pasibles de probation a pesar del límite legal de 3 años) o si solamente les son aplicables sus consecuencias, sin entenderlos como excepciones a ese régimen. Creo que esta discusión no tiene mayor importancia, sobre todo luego de la salida del fallo “Acosta” (CSJN, 2005), en la que se resolvió que el límite de 3 años establecido en el artículo 76 bis del Código Penal se debe interpretar en concreto. Además afirmar una u otra postura no implica diferencias prácticas.
En cuanto a los delitos que dan cabida al avenimiento, ellos están el abuso sexual simple, gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal o violación, estupro y rapto. Al igual que su texto derogado, la enumeración es taxativa.
Al referirse a “la víctima” se ha eliminado la mención del sujeto pasivo, en consonancia con las demás modificaciones de la misma ley 25.087, reconociendo como tales a personas de uno u otro sexo. Por consiguiente, también devine innecesaria toda distinción de género o estado civil.
Respecto a la coautoría, como ya se adelantó, es una cuestión que la reforma no ha resuelto. Sin embargo son aplicables analógicamente las interpretaciones de la doctrina que he expuesto anteriormente. El avenimiento con uno de los coimputados (no ya “delincuentes”) implica la extensión del beneficio a todos, y esto debe ser así porque resulta ilógico suponer que si la víctima no desea el proceso (sobre todo por representar una “revictimización”, al tener que hacer público esos vejámenes) deba continuar sólo para algunos. Como dice Cafferata Nores, el proceso penal continúa para todos o se suspende para todos.
Rubén Figari destaca la importancia de la discusión parlamentaria en esta modificación. En ella se dijo: “… esta eximiente (-en su antigua redacción-) ha llevado a situaciones de abuso, donde la víctima resultaba sometida a matrimonios indeseados. Asimismo, se equiparaba simbólicamente la pena de prisión con el matrimonio… La sustitución del matrimonio por el avenimiento, judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata, o luego de un período de prueba, mantiene en la anterior posibilidad de un final no punitivo, sólo que con otra base que se ha reducido, indebidamente, a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento, pues también pueden existir otras circunstancias que hagan deseable a la víctima un final no punitivo…”.
El nuevo artículo 132 establece expresamente que se trata de un instituto excepcional. Esto quiere decir que el juez podrá rechazar in límine una determinada propuesta de acuerdo si considera, como también dice la norma (a contrario sensu), que no es el modo más equitativo de armonizar el conflicto. Esto tiene que ver con que si bien estamos hablando aquí de delitos cuya acción debe ser promovida en principio por el damnificado, sigue siendo su titular el Estado, y existe un determinado interés público que fundamenta la aplicación de la pena (aunque ampliamente reducido al admitir el avenimiento como alternativa).
La víctima debe tener dieciséis años cumplidos al momento del ofrecimiento (no es necesario que tenga esa edad al momento del hecho). Sin embargo, desde los dieciséis hasta los veintiún años deberá contar con un representante legal, quien deberá otorgar también su consentimiento.
La ley no especifica el contenido del avenimiento. Coincido con Figari cuando afirma que cualquier contenido es admisible siempre que no sea inmoral, y éste sea aprobado por el juez en carácter de controlante. Este autor afirma que como consecuencia de esa falta de regulación, podría en teoría proponerse como opción el matrimonio con el imputado, aunque dudo de este ofrecimiento como una solución útil. Sin embargo, no es irrazonable pensar en esa posibilidad.
También se afirma en la norma en estudio que la propuesta debe ser libremente formulada y en condiciones de plena igualdad. Aquí es vital la tarea del juez, el cual debería entrevistar tanto al imputado como a la oferente del acuerdo en audiencia para determinar justamente estos requisitos indispensables (extremo que tampoco se encuentra regulado actualmente). Esto no quita que también se investigue toda coacción sobre la víctima por otros medios. Es decir, el juez deberá por un lado examinar los motivos esgrimidos por los interesados, observando el carácter siempre excepcional ya explicado y teniendo en cuenta la finalidad autocompositiva del avenimiento como una mejor solución del conflicto; y por otro lado, tomar todas las medidas conducentes para determinar la falta de todo tipo de coacción o vicio a la voluntad por parte de la víctima.
Pero ello no es todo. Además de lo antedicho, debe existir previamente entre la víctima y el imputado una especial y comprobada relación afectiva. Al incluir la palabra “preexistente”, la ley deja de lado situaciones en las cuales quizás a la víctima no le interese someterse a sí misma al proceso penal pero por no tener una relación previa con el imputado no se encontraría habilitada para proponer el avenimiento (en igual postura se enrola Cafferata Nores en el comentario al fallo analizado más adelante). Por otro lado, hay que determinar qué es una relación especial. Evidentemente no puede tratarse de un desconocido. Algunos ejemplos dados por la doctrina incluyen al concubino, el novio o prometido, hayan vivido, o no bajo un mismo techo. No hay mayores dudas respecto de los cónyuges respecto a su admisibilidad. Para Donna, sin mucha explicación, deben excluirse las personas comprendidas en los supuestos de agravantes. Es decir, no están comprendidos los ascendientes, los descendientes, afines en línea recta, hermanos, tutores o curadores, ministro de algún culto o encargado de la educación o la guarda (todos supuestos del artículo 119 CP). Solamente serían sujetos aptos de este avenimiento para este autor relaciones como los noviazgos o la amistad. Discrepo con este autor ya que si nos enfocamos al objetivo último del avenimiento (expresado en la norma e interpretado armónicamente con los antecedentes parlamentarios), el cual es dar una mejor resolución al conflicto en interés de la víctima, no es consistente que se haga una discriminación tan rígida en cuanto a los tipos de relaciones que deben existir entre los sujetos activo y pasivo (sobre todo al ser éstas tan cambiantes). Creo que este extremo debe ser apreciado por el juez en ejercicio de su sana crítica, y por supuesto, debidamente motivado por auto.
En cuanto a la oportunidad procesal, ya se dijo que puede ser cualquiera, incluso durante la ejecución de la pena. La ley habla de que se podrá proponer un avenimiento con el “imputado”. Al elegir este término sin embargo no obsta que sobre éste ya se esté ejecutando la pena privativa de la libertad. También en esos casos es admisible el acuerdo con la víctima. Cafferata Nores, afirma acertadamente que “… negar esta posibilidad significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el interés de la víctima por un presunto interés público. (…) Si la simple voluntad de la víctima puede evitar ex ante la persecución y punición, no aparece fácil de encontrar argumentos para que no pueda evitarlos ex post…”.
Este es el primer fragmento de un trabajo que realicé hace poco sobre el análisis del artículo 132 del Código Penal argentino. Próximamente, la segunda parte con la actual redacción.
I. Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo el análisis del instituto del avenimiento. Si bien ya existía como tal antes de la más reciente modificación del Código Penal respecto de los crímenes sexuales, su inclusión en la ley de fondo implica la búsqueda de soluciones menos violentas que la pena estatal en respuesta a estos delitos. En determinadas circunstancias, la propuesta de este “acuerdo” (por decirlo de algún modo) permite resolver de forma autocompositiva ciertos casos, que por sus características propias, la aplicación de una pena (por cierto bastante grave) no solo no resolvería el conflicto sino que quizás lo agravaría.
Los delitos sexuales siempre fueron socialmente los más repudiados, a veces más que muchos homicidios u otros delitos contra las personas. Este malestar incluso se ve traducido en la ley penal. Por ejemplo, la pena del abuso sexual simple (art. 119, 1° párr. CP) es apenas 1 año menor en su máximo respecto del homicidio imprudente (art. 84 CP). A partir de aquella base, todas las penas en el Capítulo II del Título III del Código Penal aumentan dependiendo de circunstancias agravantes (incluidas el abuso “gravemente ultrajante” y el acceso carnal) o de delitos autónomos (caso de estupro – art. 124 CP). Esto permite inferir que nos encontramos ante ilícitos de gravedad. Es patente la reflexión de Donna: “Es tal la desproporción y la sobrevaloración de los bienes jurídicos en juego, que la agravante en el supuesto de la violación tiene casi la misma pena que en el delito de homicidio ” (refiriéndose al análisis del art. 119, 4° párr. CP).
Es por ello que llama tanto la atención la incorporación del avenimiento como posible salida alternativa a la pena (y también al proceso), ya que en estos delitos es donde creo que se da más fuertemente entre las personas la noción de pena como retribución, como castigo. Las víctimas, sus familiares, la prensa, los abogados y quizás también los mismos jueces dejan de lado la noción de privación de la libertad con fines de “resocialización”. Prima la idea de venganza. Y es en este contexto donde curiosamente aparece el avenimiento.
En fin, esta curiosidad es la que motivó la elección de este tema para su análisis.
II. Antecedentes legislativos
El instituto del avenimiento cambió sustancialmente su fundamento y requisitos de procedencia. Antes de la ley 25.087, bajo la rúbrica de “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores”, el texto del artículo 132 del Código Penal era el siguiente: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”. Enunciaré algunas de las características de esta disposición para luego compararlas con la actual redacción.
En primer lugar, en cuanto a la naturaleza jurídica del avenimiento, la mayoría de la doctrina entendió en ese entonces que se trataba de una excusa absolutoria (Creus, Núñez, entre otros), que como bien se sabe, se aplica por razones de política criminal con el fin de eximir de pena a los casos que comprende (al entender el legislador que el castigo estatal no constituye una herramienta eficaz). Otros en cambio consideraban que se trataba de una causa de extinción de la acción penal (Soler). En consecuencia, en un proceso ya iniciado se debía acreditar el presupuesto objetivo (el matrimonio) para luego archivar la causa. Por otro la norma derogada enuncia los delitos a los cuales se aplica. Estos como se vio son los tipos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto. Respecto de este giro se interpretó que la enumeración era taxativa, lo cual también es compartido para su versión actual.
Estos delitos debían ser cometidos en contra de una “mujer soltera”. Como es evidente, se excluían los casos en que el sujeto pasivo sea un hombre. Con el término “soltera” se refería la ley a los casos en los cuales la mujer estaba en condiciones de contraer matrimonio: no se trataba solamente de quien no se haya casado nunca, sino que también podía ser viuda o divorciada. Con el término “delincuente” se suscitaron algunas discusiones (dejando de lado el carácter inquisitivo del vocablo en sí mismo). En primer lugar al referirse de esa forma al sujeto activo se podría interpretar que no bastaba la calidad procesal de imputado para que proceda el avenimiento. Muy por el contrario, se requeriría sentencia firme sobre la autoría de cualquiera de los delitos ya enumerados (aunque si se debiera pasar por un proceso penal previo a la implementación del instituto no tendría mayor sentido hablar de una excusa absolutoria). Pero por otro lado, más importante devino la discusión (no dejada de lado con la nueva redacción) acerca del problema que surge en los casos de que en el hecho hayan participado varias personas. Obviamente la víctima podía casarse solamente con uno de ellos. No hay dudas de que respecto de éste operaría plenamente la exención de pena. ¿Pero qué ocurre con el resto de los co-imputados? Parte de la doctrina entendió que la excusa absolutoria era de carácter personal, por lo que los demás participantes del delito no quedaban comprendidos en ella. Sin embargo, la mayoría consideró que la exención de la pena se extendía a todos, ya sean autores o partícipes (incluso los encubridores, ya que en ese entonces no había sido tipificado como delito autónomo). Actualmente el encubridor queda excluido del avenimiento, al cometer un delito autónomo no comprendido en el artículo 132 CP.
El presupuesto objetivo, como ya se adelantó, era el matrimonio con la ofendida. Para la procedencia de este instituto, se debía acreditar que el sujeto activo contrajo matrimonio con la víctima. ¿Pero por qué se requería específicamente el matrimonio y no el perdón, por ejemplo? Aquí es fundamental entender que antes de la reforma, el bien jurídico protegido en este Título III era la “honestidad”. El valor jurídico fundamental de la sociedad (definido así por la doctrina) que se protegía con el Título III era el carácter de “mujer honesta”. Aunque parezca hasta ridículo afirmarlo, la protección incluía el buen nombre y honor de los varones (leyó bien) que se relacionaban con la víctima (misteriosamente se veían ofendidos en su propia honra). La honestidad así entendida constituía en consecuencia una protección no de la víctima, sino de quienes de alguna forma tenían su honra personal depositada en ella. Entonces qué mejor remedio que el matrimonio para “subsanar” los efectos sociales negativos de estos graves delitos sobre la honestidad de la mujer. Basta con imaginar los resultados que esta disposición pudo haber causado. El matrimonio como respuesta a estos delitos constituía un remedio a esa ofensa a la honestidad de la mujer agredida sexualmente, siguiendo parámetros sociales y culturales retrógrados y muy antiguos (pero aún así vigentes hasta 1999). No se protegía la integridad física o psíquica de la mujer, sino su honestidad.
El matrimonio debía ser válido (cumpliendo lo dispuesto por el Código Civil), y el avenimiento operaba aunque aquél se disolviese con anterioridad a que formalmente se declare el sobreseimiento del imputado (por ejemplo, por la muerte de la ofendida). En casos de matrimonio nulo no operaba la excusa absolutoria.
Actualmente la doctrina entiende que el bien jurídico del Título III es la libertad sexual (aunque con algunas vacilaciones: otros autores hablan del libre desarrollo y ejercicio de la sexualidad), como consecuencia del derecho mismo a la libertad. Esto de deriva del presupuesto ineludible de que toda persona puede determinar libremente el ejercicio de su propia vida sexual. Donna por su parte entiende que no es posible determinar un bien jurídico único para este título, debido a la amplia gama de intereses protegidos. Para él hay que determinar el ámbito de protección para cada grupo de delitos (abuso y sus derivados, corrupción, prostitución, pornografía). En fin, los delitos contra la integridad sexual representan un poderoso ataque físico y psíquico hacia la víctima (de uno u otro sexo, y no como discriminaba la antigua regla jurídica). La honestidad como objeto de protección dejó de tener relevancia para el derecho penal. El matrimonio por tanto no representa ya un remedio (¿útil?) a estos delitos, como alguna vez se creyó. Sin embargo, el avenimiento es procedente bajo otros requisitos.
Respecto del consentimiento de la víctima para contraer matrimonio, el artículo 14 de la ley 14.394 dispensaba el límite de edad de la mujer de 14 años, entendido como mínimo para darle a éste validez legal. Esto debía ser aprobado por el juez penal. Sin embargo, bien apunta Creus cuando dice que no tendrá validez el consentimiento cuando la víctima resulte ser incapaz pero por causas distintas a su edad (por ejemplo, en caso de ser demente, sin importar que sea mayor).
Por último, al no disponer expresamente en qué instancia procesal debía proponerse este avenimiento, se entendió correctamente que era posible en cualquier momento, incluso durante la ejecución de la pena. Esta cuestión se mantiene en la actual redacción.
Tendrán plenos derechos en materia civil y comercial. Podrán casarse y viajar al exterior sin autorización de los padres. Como excepción, los progenitores aún deberán continuar con la manutención y la obra social de los hijos hasta que cumplan 21.
El Senado convirtió en Ley un proyecto para modificar el Código Civil y establecer la MAYORÍA DE EDAD a los 18 años, permitiéndole a los jóvenes de entre esa edad y los 20 años ejercer plenos derechos en materia civil y comercial.
Como excepción, los padres o tutores deberán continuar con la manutención de los hijos y su obra social hasta cumplir los 21 años.
La modificación del Código Civil permitirá a los jóvenes, por ejemplo, tramitar documentos, firmar contratos, encarar emprendimientos comerciales y casarse a los 18 años sin autorización de sus padres.
La reducción de la mayoría de edad a los 18 años podría tener, sin embargo, algunos efectos jurídicos no deseados, ya que al cesar la patria potestad a dicha edad se extinguiría la obligación alimentaria de los padres y las obligaciones en materia de previsión social. Sin embargo, el proyecto plantea como excepción que éstas se extiendan hasta los 21 años.
De este modo, un importante número de jóvenes mayores de 18 años que aún viven con sus padres, porque están desempleados o porque continúan estudiando y no trabajan, seguirán contando con tales beneficios.
Nota: No se hace referencia al tema de la emancipación. Supongo que en principio quedaría derogada, al requerirse 18 años para habilitación por edad o matrimonio. Opiniones contrarias, below.
Diputados aprobó la iniciativa con modificaciones y la giró al Senado; de sancionarse, los jóvenes no necesitarán permiso de los padres para casarse
La Cámara de Diputados aprobó hoy por mayoría y devolvió al Senado en segunda revisión un proyecto de ley que baja la mayoría de edad a 18 años.
La iniciativa con los cambios que le practicó la comisión de Legislación General fue aprobado por 129 votos en favor contra 6 votos negativos y 4 abstenciones.
El proyecto, que modifica el Código Civil, fue aprobado por el Senado en diciembre pasado.
La posibilidad de contraer matrimonio, de comprar o alquilar una propiedad sin tener que demostrar que es producto de su trabajo ante un escribano y de obtener la patria potestad de sus hijos aun sin estar casado entre los 18 y los 21 años son algunas de las disposiciones de la norma.
También permite viajar al exterior sin necesidad de permisos, obtener la patria potestad de los eventuales hijos y tramitar un permiso para portar armas. Todas estas facultades están reservadas, por ahora, para los mayores de 21 años.
Al defender el proyecto, la titular de la comisión de Legislación General, la diputada de Encuentro Popular y Social, Vilma Ibarra, dijo que la iniciativa busca "ordenar la legislación" y adecuarla a la de los países del Mercosur que prevén la mayoría de edad a los 18 años.
Ibarra precisó que a partir de esta iniciativa los mayores de 18 años "no van a necesitar autorización de los padres para casarse" y destacó que con la sanción de la norma "la emancipación no va a existir más: antes de los 18 se es menor y después se es mayor".
De acuerdo a la iniciativa, los padres o tutores deberán continuar, sin embargo, con la manutención de los hijos y su obra social hasta cumplir los 21 años.
El proyecto de ley no implica ningún cambio en el Código Penal, con lo cual la edad de imputabilidad no se modifica.
Aquí un fragmento del interesantísimo trabajo "La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos", que espero que no me traiga consecuencias jurídicas desfavorables.
1. El neopunitivismo
Quien se detenga a analizar la situación actual del poder penal como práctica que pretende contribuir a poner orden en la vida social, tocándole intervenir de la forma más enérgica frente a los casos que se suponen más graves, comprobará inmediatamente que vivimos un tiempo en el cual el derecho punitivo ha sido elevado a la categoría de octava maravilla del mundo. En efecto, de la irresponsable fantasía abolicionista que surgió hace algunas décadas hemos pasado, sin prestar atención al sensato llamado del derecho penal mínimo como si éste hubiera sido en verdad el canto de sirena, a una desbordante explosión de nuevas figuras penales y a una lluvia de interpretaciones judiciales que extienden el ámbito de la responsabilidad penal más allá de lo razonable en el caso de tipos abiertos (característico: el delito imprudente, pero también los delitos dolosos de funcionarios). Hemos alcanzado el relajamiento de todos los límites y de todos los controles jurídicos en favor de la persecución y el castigo de los crímenes considerados más graves (derechos humanos, corrupción, terrorismo, drogas) y a una euforia de "lo penal" como "sanalotodo" social que no tiene precedentes (1). Si uno reconoce el acierto de la sugerente descripción de Zaffaroni acerca de las fases cíclicas del derecho penal, según la cual éste deambula entre períodos liberales y autoritarios (2), la actual situación del sistema punitivo se deja clasificar bajo la noción de neopunitivismo, entendido ello como corriente político-criminal que se caracteriza por la renovada creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social, hasta el punto de confundir por completo, como se verá más abajo, la protección civil y el amparo constitucional con el derecho penal mismo. El neopunitivismo, que se manifiesta en la llamada expansión penal, es la cuestión central de las reflexiones político-criminales de los últimos años (3), motivo por el cual corresponde asumir que el derecho penal actual (o "moderno" como suele denominárselo) constituye un nuevo derecho penal, contrailustrado, cuyas características deben ser estudiadas bajo la designación de neopunitivismo, en tanto que el rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba todos sus componentes, es su marcada deshumanización y un recrudecimiento sancionador creciente (4). El saber jurídico penal se halla, por tanto, frente al reto de afrontar "una legislación y una aplicación judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y a la restricción de no pocas de las garantías político-criminales clásicas" (5). Según Díez Ripollés, el Estado social de derecho ha contribuido a la proliferación normativa por medio de reglamentos y normas que desbordan el ámbito y la racionalidad de la ley pero que brindan mejores prestaciones para una sociedad intervencionista (6). Se habría pasado así de un "derecho penal liberal", interpretado desde una política criminal orientada al aseguramiento de los derechos individuales del acusado, a un "derecho penal liberado" de tales límites y controles que se orienta al combate de la criminalidad como cruzada contra el mal (7). En esto, el papel que representan la "opinión pública" como gestionadora de políticas criminales y los mass media, por sí mismos, en amplificación de las demandas de aquélla o de otros intereses, es determinante: "una opinión pública favorable es capaz de desencadenar por sí sola respuestas legislativas penales" (8). Si simplificamos drásticamente el análisis veremos que esta situación responde al acrecentamiento desmesurado e incontenible del número de las conductas calificadas como delictivas por la ley (fenómeno denominado corrientemente como "inflación de las leyes" (9), "inflación penal" (10), "expansión penal" (11), "conformación paquidérmica" de las incriminaciones punitivas (12) o "hipertrofia del derecho penal" (13)) que se funda en la consideración simbólica del derecho penal como remedio exclusivo para todos los males sociales ("panpenalismo" (14)). Se ha dicho al respecto que "si observamos el curso de nuestra legislación penal a partir de la pasada década, tendremos la sensación de que se ha operado un grave desorden que va en serio aumento, y, sin duda, vista en panorámica general -esto es, sin desmedro de reconocer aciertos aislados- se proyecta en una notoria pérdida de calidad y nivel técnico. Las urgencias políticas inmediatas, y frecuentemente mal entendidas, han reemplazado al estudio detenido y al debate fructífero. La dispersión legislativa nunca fue tan evidente y las marchas y contramarchas, obedientes a consignas circunstanciales, han llevado a nuestros legisladores a una situación que puede tornarse caótica" (15). Igualmente provienen del neopunitivismo manifestaciones restrictivas de los derechos fundamentales en el ámbito del enjuiciamiento (16). Aquí se produce, como consecuencia del fenómeno disfuncional señalado, una afectación de los fundamentos axiológicos de la jurisdicción penal, en general justificada únicamente en simples criterios de eficiencia y lucha contra el crimen (17). Así pues, bajo la invocación de lograr eficacia en la persecución y el castigo de los delitos y ante la enorme cantidad de procesos que inevitablemente genera el neopunitivismo con su política criminal inflacionaria, se ha recurrido a instrumentos inconstitucionales que derogan los valores que insoslayablemente deben ser respetados por el sistema penal de un Estado constitucional de derecho.
El Senado sancionó ayer una ley que elimina del Código Penal los delitos de calumnias e injurias, respondiendo así a un viejo reclamo de las organizaciones periodísticas y a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que le había reclamado a la Argentina que adecuara su legislación a los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La ley fue sancionada por unanimidad de los 52 senadores presentes y pasó sin debate en la Cámara alta.
La mayoría de los bloques prefirieron insertar sus exposiciones para agilizar la continuidad de la sesión celebrada ayer en el Senado.
El proyecto fue presentado por la presidenta Cristina Kirchner 12 de septiembre pasado, mientras en el Congreso se debatía el controvertido proyecto oficialista de radiodifusión y al día siguiente de que un batallón de inspectores de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) realizaran un operativo fiscal sorpresivo en las instalaciones del diario Clarín .
La norma sancionada ayer ajusta los delitos de calumnias e injurias a la figura de la real malicia, doctrina fijada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Sullivan versus The New York Times , en la década del 60.
En ese sentido, elimina la pena de prisión por la comisión de esos delitos, reemplazándola por una multa pecuniaria que la ley fija entre los 3000 y los 30.000 pesos.
En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o a las que no sean asertivas, se establece en la norma.
En el caso de las injurias, se aclara además que no configurarán ese delito "los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público".
Una de las razones esgrimidas por el Gobierno para enviar el proyecto al Congreso fue un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Argentina, advirtiéndole que estos delitos tal como estaban configurados atentaban contra la libertad de expresión.
Fue en el caso Kimel, cuya sentencia se conoció en mayo del año pasado. El caso involucró al periodista Eduardo Kimel, quien fue querellado y condenado por calumnias por un juez de la dictadura militar, que había sido cuestionado por el autor de un libro sobre la masacre de los padres palotinos, ocurrida durante el último régimen de facto.
Según explicó al presidente de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales, el oficialista Rubén Marín (La Pampa), con este cambio "sólo se requiere no actuar con real malicia, es decir no reconocer la falsedad de las expresiones" para cometer los delitos de calumnias e injurias.
Libertad de expresión
"La finalidad y el eje central de esta modificación al Código Penal radica en adecuar nuestra legislación a parámetros internacionales en materia de libertad de expresión", agregó el senador por la provincia de La Pampa.
La iniciativa fue aprobada casi sin debate y la única objeción que se escuchó fue de parte de la peronista disidente Sonia Escudero, quien cuestionó que la ley estableciera de manera taxativa el monto de las penas pecuniarias.
"Al expresar la multa en pesos, con la inflación quedará desactualizada en poco tiempo, con lo cual estaría desapareciendo cualquier tipo de sanción", afirmó Escudero, quien pidió que se reemplazara el texto por alguna unidad más permanente, como la de cierta cantidad de sueldos mínimos. Apurado por obtener la sanción del proyecto, el oficialismo rechazó esa pretensión.
Tema: “No gana quien tiene razón, sino el que gana, tiene razón”.
Para poder explicar en detalle este enunciado quiero centrar mi análisis en tres ejes complementarios, los cuales creo que son causa y consecuencia necesaria de afirmar que “no gana quien tiene razón, sino el que gana, tiene razón”.
I. Primer eje: Forma de construcción judicial de “la verdad”
Como primer presupuesto, hay que tener en cuenta que a través del proceso penal se pretende (no siempre con éxito) una determinada construcción de la verdad acerca de ciertos enunciados referidos a acontecimientos del pasado, los cuales en principio revelarían un hecho o hechos comprendidos en la ley penal sustantiva. Pero como bien se sabe, esta determinación de los hechos no puede lograrse de cualquier manera. Como dice Roxin, “… el proceso penal no puede alcanzar la meta por un camino recto, como si fuera una flecha…”[1]. Existen límites necesarios a la averiguación de la verdad judicial que provienen, entre otras, de las garantías constitucionales del derecho penal y procesal penal, derivadas del respeto a la dignidad de la Persona (como interés superior al de la búsqueda de la verdad). El proceso penal es comparable entonces a una “carrera de obstáculos”. Sin embargo, más allá de estas limitaciones, la sentencia, como producto final del procedimiento, contiene lo que para el decisor es “la verdad” (como ya hemos dicho, siempre de carácter relativa). Y paso seguido se establecen las consecuencias jurídicas pertinentes. Por lo tanto, como consecuencia de esta construcción judicial de la verdad, se puede ver claramente cuál de las partes postuló el caso que finalmente fue adoptado en la sentencia, es decir, se puede decretar quién ganó. Y esta parte es la que entonces tiene razón.
II. Segundo eje: Determinación judicial retroactiva de la posición las partes sobre los hechos
Por otro lado, hay que afirmar que en el proceso judicial, luego de realizada la actividad probatoria el juez está en condiciones de determinar lo que para él es “la verdad” acerca de los hechos objeto del juicio. Solo al momento de la sentencia puede establecerse cuál de las partes planteó la versión correcta de los hechos (que es la que coincide con la versión del juez). Visto de otra forma, en cualquier momento anterior a la sentencia solamente podemos observar dos versiones (o verdades) de un mismo hecho, visto de dos formas diferentes, de las cuales el decisor debe adoptar como propia a una de ellas para determinar el derecho aplicable. Antes de ese momento no sabemos quién tiene razón. Y mucho menos podemos saber en ese entonces quién es el ganador. Contrariamente, luego de esta elección, estamos en condiciones de saber quién tiene razón, que es obviamente la parte que ganó.
III. Tercer eje: Preponderancia del discurso jurídico práctico por sobre la teoría
En tercer lugar, para poder decretar cuál de las partes es la que prevalece en este proceso judicial, es importante recordar que sin perjuicio del necesario dominio del saber teorético que debe acompañar a la profesión de abogado también es imprescindible conocer a profundidad el discurso judicial y su propio funcionamiento. Como afirma Abramovich, “en este discurso los conceptos dogmáticos aparecen trastocados y segmentados”[2]. Es por ello que en la práctica judicial la teoría jurídica debe ser utilizada estratégicamente en defensa de un interés determinado, y en función de los hechos de cada caso. La dogmática jurídica debe ser en realidad esgrimida en la forma más conveniente a los intereses que representemos (que en comparación con otros casos, podrá ser contradictoria con lo que nosotros mismos hemos alegado anteriormente). Es en este contexto en el que se deduce la inoperancia del mito de la solución correcta, que postulan algunas teorías formalistas. En verdad lo que ocurre es lo contrario: quien gana es quien tiene razón.
De yapa, y totalmente descolgado de este análisis, he aquí un video en el cual un amigable componedor ilustra la importancia de la actividad probatoria.
Consideramos muy útil empezar esta entrada con un ejemplo que nos pareció demostrativo de varios temas vistos en clase. Recomendamos verlo y después continuar la lectura (lamentablemente sólo lo encontramos en inglés sin subtítulos, pero se agradece si algún compañero lo pudiese postear con subtítulos o en castellano):
Fragmento de la película “El Abogado del Diablo” (The Devil’s Advocte)
En primer lugar vimos muy claramente reflejado en este ejemplo algunas de las consideraciones que hacen Rivero y Bullard en sus textos acerca de aprovechar la prueba testimonial en un proceso. Por un lado se puede observar el gran impacto que produce la declaración de la propia víctima de abuso sobre el jurado. Evidentemente no sería lo mismo que si su abogado simplemente planteara su hipótesis de los hechos. Cabe suponer que la acusación pretendió influir sobre las emociones del jurado (especialmente viable en casos de delitos sexuales). Se podría decir entonces que en este caso se usó a esa declaración especialmente como herramienta o instrumento de persuasión sobre el jurado (que Taruffo describe como una concepción posible acerca de la prueba). Quizás una muestra positiva de ADN del acusado en el cuerpo de la víctima hubiera servido como una prueba con alto valor conviccional sobre los decisores, pero el testimonio, en este caso, constituye una forma mucho más intensa de influir en los sentimientos del jurado. Y otro punto fundamental: la credibilidad. Aquí la víctima (el órgano de prueba) aparenta ser creíble, genera confianza. Y además tiene la capacidad de relatar claramente los hechos con lujo de detalle y en forma concisa pero a la vez impactante: es un ejemplo del buen comunicador. En la primera parte del video, acusador planteó mayormente preguntas de tipo abiertas, para dejar que la víctima cuente su historia. Que se explaye. En la segunda parte, vemos como el defensor emplea la estrategia de destruir esa credibilidad. O por lo menos, tratar de hacer dudar al jurado de que sus dichos son verdad. Como se ve, esto se hizo mediante la táctica de demostrar en la audiencia que la víctima mintió (aunque sea en un hecho de relativa trascendencia). Igualmente esto sirvió para destruir su credibilidad. Las preguntas fueron en su mayoría de tipo cerradas, para evitar que una mayor explicación arruine la estrategia de la defensa. Que se limite a contestar.
Por otro lado también podemos relacionar este ejemplo con los distintos estados intelectuales del juez. Para condenar, para aplicar una pena, se requiere certeza de que el hecho ocurrió y que el acusado participó en él (“beyond any reazonable doubt”). No basta la probabilidad positiva. No deben existir elementos que inclinen la balanza aunque sea mínimamente a favor del imputado. El principio de inocencia cobra aquí, como dice Cafferata Nores, su mayor amplitud. Todo lo que no sea certeza impide el castigo estatal. Es todo o nada. En el video, vemos que como resultado del cross examination de la defensa, ya no es posible asegurar dicha certeza. Se introdujo un pequeño margen de duda. Se logró que los dichos de la víctima (el elemento de prueba) sobre el presunto abuso (el objeto de prueba) ya no sean 100% convincentes. La balanza se inclinó apenas un poco en favor del imputado. Pero ello es suficiente, porque como todos ya sabemos, in dubio pro reo. De las verdades en pugna, la que ganó es la de la defensa. Y quien gana, tiene razón.
Tampoco se nos escapa que hay que salvar ciertas diferencias: en el ejemplo que proponemos, el jurado sólo requiere para su decisión basarse en su íntima convicción. No debe motivar su veredicto y además éste es irrecurrible (consecuencia directa de la aplicación del sistema de íntima convicción). En cambio, ya sabemos que en el modelo nacional, el juez si bien no está atado en su valoración de la prueba (como en el sistema de prueba legal o tasada), debe dar una correcta y detallada fundamentación de por qué falla como lo hace (art. 123 CPPN), basándose en la lógica, las ciencias y la experiencia común, que son las formas de guiar el pensamiento humano. Para ello, el CPPN en su artículo 398 de “sana crítica”.
Pero entrando de lleno al texto de Cafferata Nores se puede ver como este autor hace, en un primer momento, un análisis de los estados intelectuales del juez respecto de la verdad.
Partiendo de la base que el proceso penal es: “un modelo epistemológico de averiguación de la verdad”, se puede decir que esa verdad nunca va a ser absoluta (ya vimos que la verdad siempre el relativa- regla Nº 2), pero siempre hay tender a buscar una aproximación a la verdad absoluta. Y ¿Cómo se logra esto? Como dice este autor: “no hay otro camino científico ni legal que la prueba.”
Esta prueba va generando distintos estados intelectuales respecto de la verdad. Ellos pueden ser: certeza, probabilidad y duda.
El Cafferata Nores expone una descripción de los estados intelectuales en las distintas etapas del proceso. Solo a modo de ejemplo (ya que no es el fin de este trabajo hacer un resumen, sino hacer una crítica) se puede decir que en el momento de la clausura de la instrucción y la elevación a juicio si el juez está en estado de certeza negativa tendrá que sobreseer al imputado.
El autor pretende dar una solución concreta a cada estado del proceso. Pero como vimos en clases (con el ejercicio realizado) si entre nosotros no nos pudimos poner de acuerdo que se debe aplicar en cada etapa del proceso, ¿Porqué si van a poder hacerlo los jueces? Creemos que no es posible llegar a una solución única para cada etapa del proceso, pero si un aproximación.
En la segunda parte del texto, Cafferata Nores expone una clasificación de los distintos conceptos de la prueba. Así incluye a nociones como órgano de prueba, medio de prueba, objeto de la prueba, elemento de prueba. Sin hacer un resumen de estas definiciones, comparándolas con otros autores vemos que no son idénticas y hasta en algunos casos ni siquiera parecidas. Por lo tanto ¿quién tiene la verdes sobre estas definiciones? A nuestro modo de ver nadie y todos al mismo tiempo. Son solo clasificaciones y mientras un grupo de personas consideren que esa definición es verdadera, lo va a ser para ese grupo de personas y no para el resto que piense distinto. Se podría decir que será entonces una verdad por consenso.
El tópico del que me encargaré hoy se encierra en el siguiente enunciado: ¿es posible calificar un hecho como un delito agravado en grado de tentativa? Mejor dicho, ¿es dogmáticamente correcta dicha calificación? Trataré de responder a estas cuestiones.
Si bien es posible aplicar estas cuestiones a toda figura agravada del Código Penal y sus leyes complementarias, dos ejemplos me llaman la atención. Me limitaré a ellos en este análisis. Ellos son: a) Homicidio agravado por el vínculo (art. 80 inc. 1º CP); b) Robo agravado por uso de arma de fuego (art. 166 inc. 2º CP).
Cuando pregunté a algunos compañeros sobre esta cuestión, me llamó la atención la variedad de respuestas que recibí respecto de este tema. Si bien en los detalles casi todas las opiniones eran diferentes, se podrían agrupar en dos categorías.
Por un lado, algunos me dijeron que la tentativa no puede aplicarse a las figuras agravadas. Esto es así debido a que si el tipo objetivo de la figura básica no puede configurarse por ausencia del resultado (muerte o desapoderamiento, según los ejemplos) menos aún puede entenderse configurado el tipo objetivo de la agravante, ya que ésta requiere, además de los del tipo básico, que como se dijo se encuentra incompleto, otros elementos adicionales al tipo objetivo que si bien pueden existir en el caso no pueden influir en la solución, justamente porque al no haber resultado, no tiene razón la aplicación de una figura agravada de un delito que no está consumado.
Por otro lado, están quienes me replicaron que sí es posible calificar un hecho como homicidio o robo agravado en grado de tentativa. Se fundan en que si bien el tipo objetivo de la figura básica no se encuentra configurado, los elementos del tipo objetivo de la agravante que también se encuentran presentes son los que justifican su aplicación, al manifestar una mayor extensión del daño sobre el bien jurídico protegido, y por lo tanto,exceden la consideración de la figura básica.
Evidentemente la discusión se centra en si los elementos objetivos específicos de las figuras agravadas influyen sobre el hecho, aunque no se configure el resultado, de tal forma que se pueda hablar de tentativa de un delito agravado. ¿Pero cuáles son estos elementos?
En el caso del art. 80 inc. 1º CP, como elemento objetivo de la acción típica se requiere que el sujeto pasivo sea ascendiente, descendiente o cónyuge del sujeto activo. Según Creus, el aumento de la punibilidad en estos casos de debe, en el caso de ascendientes y descendientes, al desprecio por el lazo de sangre que une al agente con la víctima. En el caso del cónyuge, la mayor pena se justifica la violación al deber de respeto mutuo de los cónyuges. Donna discrepa con esto último, y refiere a que este injusto tiene características particulares que lo vuelve un delito pluriofensivo de bienes jurídicos (como lo sería el lavado de dinero), y que la severidad de la pena parece injustificada. Por otra parte, en el art. 166, inc. 2º CP, el elemento objetivo se constituye con la presencia de un arma de fuego en el acto ejecutivo del robo (la efectiva aptitud de disparo tendrá influencia sobre la pena). La mayor punibilidad en este caso se corresponde al medio empleado: un arma de fuego que implique una intimidación para doblegar la voluntad del sujeto pasivo o de terceros para el desapoderamiento, e incluso en el peligro que éstos corren ante su utilización, debido al mayor poder ofensivo del agente.
Respecto del concepto de tentativa, basta por ahora afirmar que la doctrina se encuentra dividida: están por un lado los que la identifican como un error de tipo al revés (Bacigalupo: tipo objetivo incompleto, tipo subjetivo completo); y por otro lado, están los que piensan que tampoco se configura el tipo subjetivo, ya que éste aparece con la consumación (Zaffaroni) o los que entienden que puede existir tentativa con el tipo objetivo y subjetivo completos, con problemas en la antijuridicidad o la culpabilidad (Rusconi).
En otro sentido, cabe analizar lo que ocurre respecto de la pena: el art. 44 CP in fine establece que en caso de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de quince a veinte años. En caso de pena de prisión perpetua, de diez a quince años.Es decir que el CP expresamente entiende que la tentativa puede darse en caso de penas absolutas, entre las que se encuentran las del art. 80. Esto da un argumento bastante contundente a quienes optan por la postura que admite la tentativa en delitos agravados.
Sin embargo, propongo que una revisión sobre algunas garantías constitucionales pueda servir como una salida posible a este planteo. Veamos:
Entiendo que aquí gravita con gran fuerza el principio de culpabilidad (implícito en nuestro ordenamiento jurídico pero entendido como presente de forma unánime en la doctrina), relacionado estrechamente con otros principios como el de derecho penal de acto y el de proporcionalidad. En una de sus implicancias, el principio de culpabilidad nos dice que la gravedad de la pena debe ser equivalente a la culpabilidad del autor, es decir, proporcional a ella. Esto nos aleja de un derecho penal de autor, en el cual el comportamiento humano sólo es un indicio de la culpabilidad (teniéndose en cuenta aspectos como la personalidad y la “peligrosidad” del sujeto). En cuanto al principio de proporcionalidad: si tenemos en cuenta la pena, vemos que si aplicamos la figura básica de homicidio (8 a 25 años), se puede estimar una pena sobre el delito tentado (de 4 años a 8 años y 4 meses) sensiblemente inferior a la que correspondería de aplicar la escala expresa del art. 44 (15 a 20 años de reclusión ó 10 a 15 años de prisión). Y esta grosera variación en la pena sólo se tendría en cuenta dada la calidad del sujeto pasivo (elemento objetivo del tipo agravado), el cual no fue alcanzado por el resultado buscado por el agente (procurar la muerte). Realmente la acción es la misma si es desplegada en contra de un ascendiente o en contra de un hermano (no comprendido en la agravante del art. 80), pero sin embargo la pena es excesivamente superior en el primer caso. Yo entiendo que aquí se da la afectación al principio de culpabilidad, conjuntamente con los demás preceptos que expuse.
Sin entrar en discusiones acerca de la posible inconstitucionalidad de la tentativa como instituto, al entenderse como un adelantamiento de la punibilidad a actos preparatorios y a acciones que no han procurado aun lesiones a bienes jurídicos (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos), el principio de culpabilidad y sus derivados son fundamentales en esta cuestión. Realmente se trata de aplicar pena a actos que no se han traducido en un resultado dañoso; y entender que el castigo procurado a una acción puede variar tan sensiblemente por el hecho de la identidad del sujeto pasivo (el cual no resultó afectado) es, a mi parecer, de una exageración difícil de sostener. El hecho es el mismo, y el derecho penal castiga hechos, no intenciones.
Por otra parte, hay que tener en cuenta la naturaleza de los tipos agravados. Éstos existen, entiendo, como una extensión de la punibilidad a hechos que, apartándose de su forma “clásica” de comisión (por así decirlo), revelan una mayor extensión del daño, un mayor peligro o un resaltado desprecio sobre bienes jurídicos jurídico-penalmente protegidos. Matar al cónyuge es más reprochable que matar a un extraño. Pero intentar matar, no puede serlo. Las circunstancias agravantes no tienen esa finalidad en nuestro ordenamiento. Éstas se aplican recién cuando el hecho se consuma (y no en instancias anteriores en el iter críminis). Ahí es cuando tienen su razón de ser.
Iguales consideraciones hago respecto al art. 166, inc. 2º CP.
Mi conclusión es que, a pesar de lo normado en el art. 44 CP, en caso de un homicidio o un robo tentado, debe aplicarse la figura básica correspondiente aun cuando existan circunstancias que prima facie permitan encuadrarlas en figuras agravadas.
Bibliografía: Bacigalupo, “Derecho Penal Parte General”, Hammurabi, 2º ed., 1999, P. 469 y ss. Creus, “Derecho Penal Parte Especial”, Astrea, 1999, T.I, P. 432 y ss; Donna, “Derecho Penal Parte Especial”, Rubinzal Culzoni, 2001, T. II-B, P. 159 y ss; Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Derecho Penal Parte General”, Ediar, 2006, P.639 y ss.
Los días 2, 3 y 4 de septiembre de este año se realizó en la Facultad de Derecho de la UBA el I Congreso Internacional y II Nacional del Sistema Penal en homenaje al Prof. Dr. Edmundo S. Hendler. Tuve el agrado de participar de algunas de las tantos paneles que se organizaron esos 3 días (muchas veces a costa de horas de estudio), los cuales paso a comentar.
El día 2 de septiembre pude asistir a la charla de "Derecho Penal y Género", cuyos integrantes del panel fueron el Dr. Alberto Bovino (Profesor de esta Casa) y la Dra. Natalia Castro (Profesora de la U. Nac. de Mar del Plata). Entre algunos temas, se trató el rol de las víctimas (en este caso mujeres) en procesos por delitos sexuales (o mejor dicho, su maltrato), y se comentaron algunas maniobras de la policía para accionar contra delitos tan aberratnes como la trata de personas para la prostitución. También expusieron 2 profesores venezolanos acerca su sistema legal y de las similitudes y defencias con el régimen argentino.
A la derecha de la imagen, los panelistas mencionados ut supra, la moderadora, un ganador del concurso de ponencias, y profesores venezolanos.
El día 3 de septiembre pude asistir a la conferencia a cargo de los profesores Daniel Pastor y Esteban Righi. Se habló, por un lado, acerca de los nuevas funciones que se le atribuyen al principio ne bis in idem y del principio de descalificación procesal del Estado(Pastor); por otro lado, se enunció las críticas al régimen procesal penal argentino y su amplia semejanza con el modelo inquisitivo (Righi).
Daniel Pastor, el moderador, y Esteban Righi
Ese mismo día asistí a la charla acerca de "lo objetivo y lo subjetivo de las causas de justificación", también en el aula magna. Asistieron como panelistas los doctores Gustavo Bobbio, Javier De La Fuente y Pablo Vega. Los 2 primeros afirmaron la necesidad de mantener la categoría dogmática del aspecto subjetivo de las causas de justificación, a diferencia del Dr. Vega, que propuso su eliminación.
Doctores Bobbio, De La Fuente y Vega
El día 4 de septiembre pude asistir a la charla acerca de "Los adelantamientos punitivos en el Derecho Penal moderno. Delitos de organización, delitos de tenencia y delitos de peligro abstracto", en el salón auditorium. Como panelistas se presentaron los profesores Fernando Arnedo, Héctor Granillo Fernández (U. Nac. de La Plata) y Maximiliano Rusconi. Se habló del caracter abusivo del instituto de la prisión preventiva en los procesos penales y del carácter preparatorio de las acciones típicas de algunos delitos como la asociación ilícita.
La moderadora Mariana Barbitta, y los doctores Arnedo, Granillo Fernández y Rusconi
Y por último, tuve el placer de asistir a la conferencia brindada por los doctores Lothar Kuhlen y Raúl Zaffaroni. El Dr. Enrique Bacigalupo no pudo asistir lamentablemente, pero se leyó su ponencia (en un claro ejemplo de "incorporación por lectura"). Bacigalupo habló acerca de la evolución del derecho penal argentino a lo largo de casi toda la última parte del siglo XX. El dr. Kuhlen resaltó la importancia de los principios de nullun crimen nulla poena sine lege y de inocencia para el correcto funcionamiento del sistema penal. Por último, el dr. Zaffaroni criticó la actual descodificación de la ley penal, como así también la inconstitucionalidad del artículo 55 del Código Penal. Asimismo, dijo que lamentablemente no se podía declarar la inconstitucionalidad debido a que sería aún más perjudicial para los imputados, debido a la falta de límite máximo en la imposición de penas en caso de concurso real.
Dr. Raúl Zaffaroni
El moderador, prof. encargada de la lectura de la ponencia del dr. Bacigalupo (no recuerdo su nombre), el dr. Kuhlen y su traductora, y el Dr. Zaffaroni.
Por último, dejo 2 fragmentos de la ponencia del dr. Zaffaroni, por cierto de gran interés.
Parte 1
Parte 2
P.D.: Pido disculpas por la calidad de las fotos, mi celular adolece de un "recurrente malfuncionamiento". Para más detalles sobre las ponencias, por favor dejasr comentario. No los agregué a la entrada por cuestiones de brevedad.
Bueno, héme aquí. Tratando de escribir sobre derecho. Por mucho que lo desee no creo poder aportar constantemente creaciones a nivel de doctrina, pero lo que sí pienso hacer (en la medida de lo posible) es no repetir vanalmente a ningún autor. No ser una "sucursal" de mis maestros. Pero sí, como bien se dijo, recorrer el camino trazado por ellos, señalando lo que se puede cambiar y lo que justamente se debe cambiar, siguiendo sus enseñanzas y su espíritu crítico. Y qué mejor lugar que éste, un blog, donde puedo caer en mi tentativa inidónea pensar el derecho.
Estoy armando mi primera entrada stricto sensu, terminaré en cuanto pueda. Creo que el horario en el que escribo estas palabras dan cuenta de mi falta de ánimo.
