Comentario al fallo "F., A. L." de la Corte Suprema

Por Miguel A. Fucarile

Desde que el comentario a este tema quedó pendiente, allá por febrero de 2010[1],  no hice referencia alguna al aborto no punible. Ahora bien, fallo de Corte mediante, es una excelente oportunidad para exponer el nuevo avance judicial en unas pocas líneas.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dio a conocer hace unos meses un esperado fallo que clarifica los casos en los cuales no resulta punible (castigado con una pena) la interrupción de un embarazo, zanjando en gran medida la antigua discusión acerca de su procedencia. Veamos:

En primer lugar, para poner en contexto la discusión, vale transcribir la disposición legal que da origen al “pleito”:

Artículo 86 del Código Penal, 2° parte:

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

I.                    Los hechos.-

La base fáctica que dio origen al pronunciamiento de la Corte fue el siguiente: el 14 de enero de 2010, la señora A.F.[2], en representación de su hija A.G., de 15 años, solicitó que se autorice la interrupción del embarazo de esta última, ya que habría sido el resultado de una violación practicada por O.C., padrastro de la menor. La medida se planteó ante el Juez en lo Penal encargado de la investigación de ese delito, causa en la cual la madre se había presentado como parte querellante, en la provincia de Chubut.-

Este pedido no fue hecho sin más, sino que previamente se había intentado realizar la intervención en un hospital de Trelew, donde fue denegada la petición en forma sistemática aduciendo que debían realizarse diversos trámites burocráticos que eran totalmente dilatorios e incompatibles con la situación de embarazo, la cual no admitía demora[3].

El Juez Penal se declaró incompetente para dicho pedido, lo que provocó que las actuaciones se remitan al Juez de Familia.-

Este último realizó una interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal, por la cual también rechazó la solicitud.-

Apelada que fue la resolución, fue confirmado el fallo de primera instancia.-

Recurrida la cuestión al Superior Tribunal de Justicia de Chubut, la Corte local entendió que el artículo 86 del Código Penal comprendía dos supuestos de aborto no punible, ambos producto de una violación, ya sea a mujeres capaces como incapaces. Por ello, revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones y autorizó la práctica abortiva, la cual se llevó a cabo el 11 de marzo de 2010.-

Por dicho pronunciamiento, el Asesor General de Menores e Incapaces interpuso Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si bien la cuestión ya devenía abstracta (porque se había practicado el aborto), la Corte Nacional declaró admisible el recurso, debido a que era una oportunidad de expresar su criterio a fin de evitar futuras judicializaciones de hechos semejantes, y porque prácticamente ninguna causa podía llegar a la instancia Federal dado a la natural duración del embarazo, que no correspondía claramente con los trámites judiciales.-

II.                  Los argumentos del recurrente.-

En primer lugar, se pasó a exponer los motivos que apoyan, a criterio del Asesor de Menores, la interpretación estricta del artículo 86 del Código Penal el cual únicamente permitiría la práctica abortiva a los embarazos provenientes de una violación a mujeres incapaces (“idiotas o dementes”). Ellos se concentraban principalmente en los pactos internacionales con jerarquía constitucional, que propugnan la protección de la vida humana a partir de la concepción:

·         Art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional;

·         Art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

·         Art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

·         Art. 3 y 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

·         Art. 6 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos;

·         Preámbulo, art. 1 y art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño.-

De acuerdo a la interpretación del recurrente, se desprende de estas disposiciones el deber de permitir únicamente la interrupción del embarazo a mujeres víctimas de delitos sexuales que además presenten enfermedades mentales, ya que de otra forma se atentaría contra la vida de un ser humano poseedor de derechos desde el momento de la concepción.-

III.                Fundamentos de la Corte.-

El Superior Tribunal consideró, en primer lugar, que de acuerdo al artículo 19 de la Constitución Nacional (principio de reserva) se debe realizar una interpretación amplia de la normativa del Código Penal, ello debido a que toda norma que implique una restricción a la libertad (por ej., mediante la imposición de una pena), siempre es una excepción. Es por ello que no puede haberse de la interpretación de que el aborto no punible solamente procede a mujeres “idiotas” exclusivamente por “atentados contra el pudor”, sino que pueden presentarse uno u otro indistintamente.-

Por otro lado, aplicando el art. 1 de la Declaración universal de Derechos Humanos, el cual enuncia que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de rezón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, de ninguna manera puede sostener la tesis restrictiva del artículo 86 del Código Penal, ya que justamente impone la igualdad de condiciones para todos los individuos, tengan o no patologías mentales.-

Asimismo, la Corte adoptó las más recientes decisiones del Comité de Derechos Humanos de La  ONU y del Comité de los Derechos del niño, coincidentes con lo antes expuesto.-

Puntualmente, la Corte afirma centralmente que:

“…es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, que son ejes fundamentales del orden jurídico constitucional argentino e internacional y que en este cao poseen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma (Constitución Nacional, artículo 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2°, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2°, 3° y 5° a 16, y Convención sobre los Derechos Del Niño, artículo 2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a)”.-

Y agrega más adelante: 

“En efecto, reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto e toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida”.-

Es decir que mediante la aplicación de principios convencionales y constitucionales, puede entenderse que la ley no hace diferenciación entre las víctimas de delitos sexuales, sean o no “idiotas o dementes”, la cual es irrazonable y contraria al derecho vigente.-

Sobre los requisitos para acceder a la interrupción del embarazo, afirma el Tribunal:

“…se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación”.-

“…se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible”.-

“…el respeto a lo establecido en el artículo 18 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2°, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación”.-

Ahora bien, la Corte advierte que al encontrarnos legislativamente en ausencia de reglas de procedimiento para la práctica interruptiva del embarazo, se debería proceder de la siguiente manera:

“…supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquél ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal”.-

Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia que permitió la práctica abortiva, que si bien ya se había realizado, permitió el presente fallo a fin de sentar un histórico presente.-

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En resumen, es un fallo que considero muy positivo en el que la Corte da fin a una estéril discusión que llevó décadas resolver. La aplicación de principios fundamentales como el de reserva y pro homine permiten inferir, de acuerdo al máximo intérprete de la Constitución Nacional, que procede la interrupción del embarazo a vícitmas de violación sin importar su estado de salud mental.-

Queda, sin embargo, pendiente la discusión de la permanencia del delito de aborto en el Código Penal, cosa que si bien exige un debate profundo, a mi criterio la Corte hizo bien en no tratarlo en este fallo, ya que no es su función legislar y menos en un asunto tan senible para la sociedad. Quedará este útlimo tópico pendiente para la reforma (léase reconstrucción) del Código Penal, en donde en definitiva se decidirá si debe permanecer o no la figura típica de aborto.-

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[1] http://pensamientos-imputables.blogspot.com.ar/2010/02/espana-aprobo-el-aborto-libre.html

[2] Cuando se trata de causas en las que intervienen menores, se utilizan abreviaturas para proteger la identidad de los mismos.-

[3] Explicados en detalle en el voto de la Ministra Argibay.-

Confesión bajo tortura: preso por 19 años e intervención de la CIDH

En un duro revés para el Poder Judicial santafesino, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) había ordenado revisar la condena a prisión perpetua impuesta a un albañil a partir de una confesión ante la policía que el propio hombre denunció haber firmado bajo tormentos. Luego de analizar el caso durante más de una década, el organismo internacional concluyó que en el trámite judicial de la provincia se violentaron garantías, no se permitió al imputado apelar la sentencia y no se investigaron los apremios referidos por el acusado, que estuvo 19 años preso por un homicidio que asegura no cometió.

En el veredicto, favorable al detenido, la Cidh recomendó al Estado argentino que adoptara una serie de medidas a fin de reparar el daño y evitar que se repita. En ese marco, ayer el ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia firmó un preconvenio con la Cancillería argentina para acatar esas recomendaciones y evitar así una condena al Estado nacional por el incumplimiento de los pactos internacionales que resguardan los derechos humanos y que fueron incorporados a la Constitución en 1994. Quien participó del acuerdo fue Rubén Luis Godoy, el albañil condenado. Lo hizo en compañía de su defensora oficial, Marcela de Luca.

Obligaciones. Como primera acción, la organización con sede en Washington sugirió que se realice una revisión amplia de la sanción penal impuesta a Godoy. El trabajador, hoy de 49 años, fue sentenciado en 1994 en un juicio oral que, por ser de instancia única, no permitía la apelación. Tres jueces de la Sala II de la Cámara Penal rosarina le dieron prisión perpetua por el intento de violación y homicidio calificado de una chica de 19 años. Nadie revisó el caso y los defensores de Godoy siempre plantearon que fue condenado sin más elementos que una confesión obtenida bajo torturas.

La segunda recomendación de la Cidh fue que se abra una investigación "imparcial y a la brevedad" de los apremios ilegales detallados por Godoy. Este requerimiento comenzó a cumplirse con la orden del fiscal Nº8, Enrique Paz, de sacar del archivo la denuncia de la golpiza. Tras ello, el juez de Instrucción Nº3 Luis María Caterina dispuso el secuestro del libro de guardia de la sección Seguridad Personal donde, según Godoy, fue torturado por seis policías.

El tercer pedido era que se realizaran cambios legislativos para que todos los ciudadanos tengan derecho a apelar los fallos ante un Tribunal superior. Eso está saldado con la reciente reforma del Código Procesal Penal en la provincia. Por último, la entidad que depende de la Organización de Estados Americanos solicitó que se le otorgue al preso una reparación económica. En ese sentido, por el acuerdo alcanzado ayer Godoy recibirá 40 mil pesos por los daños provocados al no tener la posibilidad de que se permita la revisión de la condena impuesta.

Uno de los funcionarios que rubricó el acuerdo, que ahora debe ser homologado por la Cidh, fue el ministro de Justicia de Santa Fe, Héctor Superti. "La denuncia por el caso Godoy ante la Cidh fue consecuencia del sistema de enjuiciamiento (escrito) que tenía la provincia. El principal problema es que al ser condenado se le denegó un derecho previsto en el Pacto de San José de Costa Rica, que es la posibilidad que debe tener todo condenado de que la sentencia sea revisada por un tribunal superior. Los defensores (del albañil) apelaron el fallo en el marco del nuevo Código Procesal Penal y ahora estamos esperando que la Justicia, aunque tardíamente, abra la instancia de apelación", explicó el ministro.

Asimismo, Superti remarcó que el preacuerdo adquiere relevancia porque "a nivel internacional se exige es que estos casos no vuelvan a repetirse. Entonces nos comprometimos a llevar adelante la reforma procesal penal porque el sistema inquisitorio que reinaba en la provincia no se ajustaba al Pacto de San José de Costa Rica".

El hecho. El caso por el que fue condenado Godoy ocurrió la madrugada del 10 de febrero de 1992 en Villa Gobernador Gálvez. La víctima fue Silvia Noemí Roldán, una chica de 19 años que volvía a su casa cuando fue abordada por un hombre frente a una vivienda de Almafuerte al 2800. El agresor intentó violarla y la golpeó con una piedra en la cabeza provocándole la muerte. Ocho días después del crimen, Godoy fue detenido y lo único decisivo en su contra fue su confesión por escrito ante la policía, la misma noche de su arresto y sin la presencia de un abogado.

Al día siguiente, en Tribunales, volvió a admitir su participación ante un juez. Pero cuando supo que ese mismo día sería trasladado a otro penal pidió volver a declarar. Entonces negó todo y dijo que se había incriminado bajo tormentos. Finalmente, en 1994 fue condenado en un juicio oral, una modalidad por entonces excepcional y optativa y cuyo dictamen era inapelable. Los entonces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones, Carlos Serrano Brignardello, Patricio Lara y Ramón Ríos lo condenaron a prisión perpetua y a pagar 90 mil pesos de indemnización a los familiares de la víctima.

Su descargo fue desoído. "Me comí una paliza tremenda. La policía me fue a buscar a mi trabajo. Me dijeron que tenían testigos que me habían visto en un homicidio. Me llevaron a Seguridad Personal y me golpearon. Me tuvieron colgado, esposado. Me tapaban la cabeza con una bolsa y me metían en el agua. Después me pusieron una lapicera en la mano y me dijeron «firmá»", contó Godoy.

La escena del crimen fue observada por una vecina que vio al atacante de perfil y a la distancia. La mujer colaboró para elaborar un fotofit del asesino. Por los rasgos del dibujo, un policía de la zona lo identificó como Godoy, quien vivía a pocas cuadras del lugar. Tras ser detenido, no se encontró elemento alguno que lo ligara al caso: no había rastros de él, la sangre hallada en el lugar no se correspondía con la suya y la testigo no lo reconoció en rueda de personas.

El deseo de volver a ser lo que fue

El 22 de julio pasado Rubén Godoy dejó atrás las celdas de la cárcel de Coronda luego de que el juez de Ejecución Penal Nº 1, Julio César Arri, le concediera la libertad condicional. Para otorgarle ese beneficio, el magistrado valoró su comportamiento “ejemplar” en el presidio. También tuvo en cuenta que ya había cumplido los dos tercios de la condena a 25 años que le habían impuesto.

Ayer a la tarde el albañil lucía tan sorprendido como feliz mientras recorría con su sobrina los largos pasillos de la delegación del gobierno provincial en Rosario. Vestido con un jean, una campera y una remera con el escudo de Newell’s, expresó su deseo de volver a trabajar en su oficio. Para lograr ese cometido, la Dirección de Control y Asistencia Pospenitenciaria le ofreció la posibilidad de incorporarse al programa de micro emprendimientos.

Luego de rubricar el acuerdo con Cancillería y el gobierno santafesino, Godoy dijo: “Estoy contento con lo que me está pasando. Lo esperaba desde hacía tiempo. En la cárcel la pasé bien. Siempre tuve la ilusión de salir porque era inocente”.También contó que su vida en prisión transcurrió sin sobresaltos y que en 2006, cuando aún estaba en el penal, pudo casarse. Aunque se separó cinco años más tarde.

El albañil recordó cuando fue apresado en su trabajo, una contratista de Telecom. “Cuando me detuvieron estaba confundido porque no sabía de qué me acusaban y no entendía nada. El primer día (del arresto) me llevaron a Seguridad Personal y me golpearon cinco efectivos y una mujer policia”, recordó. El tiempo que estuvo intramuros transcurrió en la alcaidía de la ex Jefatura, en la cárcel de Rosario y en el presidio de Coronda, donde permaneció los últimos quince años.

Tras recuperar la libertad, Godoy volvió al barrio de Villa Gobernador Gálvez donde vivió hasta su detención. Allí sus vecinos lo recibieron muy bien. “Me felicitaron por haber salido porque estaban convencidos de que yo era inocente”, dijo.

Fuente: Notiexpress / La Capital

Una (buena) bajada de línea

Oportunidad procesal para la Suspensión del Juicio a Prueba

Por Miguel Andrés Fucarile

La suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP), al igual que el juicio abreviado (art. 431 bis CPPN) y la instrucción sumaria (art. 353 bis CPPN) son institutos que fueron originalmente pensados para tratar de agilizar un colapsado sistema de justicia penal. Sin embargo, la insuperable deficiencia legislativa obligó a la doctrina, durante años, a suplir las omisiones básicas del 76 bis CPPN, como lo son sus supuestos de procedencia y la oportunidad procesal para su presentación.

Como bien se sabe, al poco tiempo de su incorporación al CP argentino, el plenario "Kosuta" de la CNCP otorgó al instituto un carácter restrictivo de interpretación para su procedencia, lo cual devino por mucho tiempo en una severa contradicción con sus fines de agilizar el sistema, ya que muy pocos casos podían acceder a la suspensión.

Esto obligó a los jueces con criterio y a los defensores a crear soluciones "caseras" contrarias a la decisión de la CNCP, que como doctrina obligatoria, no daba opción a los inferiores a aplicar la doctrina del superior (dándoles la posibilidad a los jueces de dejar a salvo su opinión, que para nada afectaba la decisón).

El fallo "Acosta" de la CSJN (331:858) vino a dar por tierra la interpretación de "Villarino", aplicando la tesis amplia elaborada por la doctrina al artículo 76 bis del CP. Solucionado ese tema por la jurisprudencia del más alto Tribunal, quedó sin embargo por decidir cuándo era posible presentar la suspensión de juicio a prueba. A ello parece traer algo de luz la Resolución Nº 6/2011 del Procurador General de la Nación, al "bajar línea" a los demás fiscales. Me refiero con ésto, por supuesto, al carácter jerárquico del Ministerio Público Fiscal y a la facultad del Procurador General de instruir a los inferiores.

Esta decisión vino (por fin) a unificar criterios (por el lado de los fiscales, no de los jueces) acerca de la oportunidad procesal para el ofrecimiento de la Suspensión del Juicio a Prueba , aunque no del todo aceptado por algunas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en sus actuales composiciones.

Indudablemente la del Procurador General es una interpretación que estimo mucho más respetuosa de los derechos del imputado (favor rei), y por supuesto, consecuente con el principio pro homine.

En su parte dispositiva, dicha resolución instruye a los fiscales de que "eviten oponerse a la suspensión del juicio a prueba sobre la única base de que la causa no ha sido aún elevada a juicio".

Estos son algunos de los fundamentos de esta postura, que desde ya adelanto que apoyo:

"Que, en general, en muchas causas es posible que el Sr. Fiscal que interviene durante la etapa de instrucción advierta -de acuerdo con su experiencia y con su interpretación del derecho- que luegode la elevación a juicio procederá la suspensión del juicio a prueba. sin embargo, en razón de la existencia de criterios encontrados respecto de si es posible suspender a prueba el proceso penal en la etapa de instrucción, en muchas oportunidades estos procesos son de todos modos elevados a juicio, instancia en la que luego efectivamente tiene lugar la suspensión".

"Que, en efecto, de la ubicación sistemática dentro del CPPN del art. 293 (que regula el llamado a la audicencia de suspensión) no puede desprenderse ninguna referencia a que deba hacerse en la etapa de debate, pues el mencionado artículo se ubica en el Libro 11 del CPPN, referido a la intrucción..."

"Que, en el mismo sentido, es importante tener presente que el término "juicio" contenido en el art. 76 bis del CP puede asimilarse válidamente a "proceso", tal como ha sido utilizado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional".

"Que, en otro orden de ideas, en relación con los derechos del imputado, diferir el tratamiento de la suspensión del juicio a prueba a la etapa de juicio cuando éste lo ha solicitado en la etapa de instrucción sin que exista óbice legal para su procedencia, podría implicar una afectación al principio de plazo razonable en tanto se deriva de éste la exigencia de que las incidencias planteadas por una persona sometida a proceso penal sean dirimidas a la mayor brevedad posible".

"Que, por lo demás, debe tenerse presetne que si uno de los objetivos que se buscó mediante la incorporación del instituto de la suspensión del proceso a prueba fue descongestionar al sistema penal de delitos de menor trascendencia y dañosidad social; postergar hasta la etapa de juicio el tratamiento sobre la cuestión para recién allí evaluar el mérito de la procedencia de la suspensión desvirtúa los objetivos político-criminales del mencionado instituto".

"Que, en otro orden, el desarrollo de audiencias de suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción permitirá trasladar de manera más amplia la oralidad a dicha etapa, lo cual generaría un fuerte avance en las estructuras del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la consolidación del principio de oralidad, propio de los sistemas acusatorios".

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Sin embargo, en la acutal composición y jurisprudencia de la CNAp. de la Capital Federal no todas sus Salas comparten la interpretación del Procurador Gral. Asimismo, como nota, se puede resaltar que las Salas I y IV se pronunciaron sobre la tesis contraria, es decir, aceptando la solicitud de la suspensión una vez requerida la elevación a juicio (art. 347 CPPN).

En contrario, la Sala V sólo requiere para la procedencia del pedido que el imputado haya sido indagado. Lo mismo con la Sala VII.

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Autonomía de la querella: ¿un paso hacia la restitución del conflicto?

Una loca idea

Por Miguel Andrés Fucarile

Sabido es que la víctima se considera “la gran olvidada” en el proceso penal. Escasas atribuciones se le reconocen en el procedimiento criminal. Desde antaño se dice que el Estado se ha “expropiado” del conflicto de la víctima con el imputado, siendo ella utilizada solamente para impulsar primariamente la acción, luego de lo cual apenas es considerada. No se le permite ver la causa (art. 204 CPPN) y puede ser citada a declarar con amenaza de utilizar la fuerza pública de ser necesario (art. 154 CPPN). Todo ello sin perjuicio de que en forma elegante la ley afirme que “… el Estado Nacional garantizará a las víctimas del delito […] el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;…”[1].

Ahora bien, hace ya bastante tiempo[2] la CSJN a través del fallo “Santillán” sentó jurisprudencia acerca de la autonomía de la actuación del querellante en el proceso penal respecto del acusador público.

Esta sentencia tuvo trascendencia, entre otras cuestiones, en la llamada “crítica instructoria” del proceso penal nacional. En concreto, en el artículo 348, segundo párrafo, segundo supuesto[3], a través de este precedente se declaró la posibilidad de que solamente la parte querellante acudiera a juicio con la defensa. En todo caso, el acusador privado captará las facultades que la ley otorga al fiscal.

Sin embargo, esta autonomía que se brinda a través de los mismos tribunales al particular damnificado no implicó modificación alguna a la actuación que ya venía teniendo en el proceso penal el ministerio público fiscal. Es decir, gracias a este fallo, ahora se puede decir que el código nacional admite en plenitud a dos acusadores[4]. Ante la inacción de uno de ellos, el otro puede subsistir en su pretensión punitiva sin mayor inconveniente.

Es aquí donde veo el problema. Esta dualidad de acusadores (uno de ellos revestido con todo el poder del Estado) en contra de un individuo no debe subsistir.

Si bien el fallo mencionado nada dice al respecto, cabe preguntarse si las facultades atribuidas al querellante podrían considerarse dadas en desmedro de las del fiscal. De esta forma, se da un pequeño paso hacia la restitución del conflicto por parte del Estado a las partes. Y sin lugar a dudas, se daría respeto cabal a los principios de igualdad (art. 16 CN) e igualdad de armas (art. 8.2 CADH).

Pero quizás es una loca idea.

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[1] Art. 79 CPPN.

[2] Más precisamente, desde el año 1998.

[3] “… sea que sólo el querellante estimara que [el juez] debe elevar la causa a juicio, …”.

[4] En realidad, tres si sumamos al actor civil, que en el CPPN se estipula que “tendrá en el proceso la intervención necesaria para acreditar la existencia del hecho delictuoso…” (art. 91 CPPN).

Congreso de Derecho Penal del Bicentenario (2° parte)

Por Miguel Andrés Fucarile

Día 2 – 3° panel: “Seguridad y Estado de Derecho: Límites”

Expositores: Edgardo Donna, Francisco D’Albora (h)

El Dr. Donna resaltó brevemente el error en el que incurre el afirmar que “a mayor pena, mayor respeto a los bienes jurídicos”. En realidad, el aumento de la punibilidad implica una violación más gravosa de la ley. Este desacuerdo implica la existencia de una falta de consenso en la ley.

También se refirió a la inexistencia de libertad sin el derecho positivo, pero además éste debe ser legítimo, en la medida que garantice en igual forma la libertad de todos.

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Desde lejos, los Dres. D’Albora (h) y Donna.

El Dr. D’Albora (h) expuso sobre el crimen organizado internacional y sus características: su franco desarrollo en los últimos tiempos, consecuentemente a lo cual motivó la firma de tratados internacionales y modificaciones legislativas, y especialmente, las 40 recomendaciones del GAFI para combatir el Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo.

La naturaleza jurídica del GAFI es prácticamente desconocida; sin embargo, sus recomendaciones no son discutidas en modo alguno.

Resaltó la problemática por la cual se pretende la incorporación de tipos penales provenientes del Common Law en forma uniforme, y también aplicar verbos típicos sin un acabo desarrollo en nuestro derecho.

Por su parte, la ley de lavado de dinero (modificatoria del Código Penal) no coadyuva a la seguridad y prevención. Por ejemplo, el tipo penal de asociación ilícita para el financiamiento del terrorismo (art. 213 ter, CP) no define qué se considera terrorismo para la ley penal.

Además, la ONU en una de sus resoluciones dispuso que los Estados están habilitados para llevar a cabo un “congelamiento de fondos”, figura inexistente en nuestro derecho. Podría interpretarse como un decomiso (en carácter de pena accesoria) ó bien como medida cautelar, aunque es poco claro.

Por último, hizo referencia a que el delito de lavado se incluye dentro de los delitos de segunda generación, los cuales se caracterizan por ser de carácter pluriofensivo de los bienes jurídicos y consecuentemente, su clasificación debe ser ajena a nuestro Código Penal.

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Más música por parte de la orquesta de la facultad…

Día 3 – 2° panel: “Límites temporales al poder punitivo del Estado”

Expositores: José Buteler, Nelson Pessoa, Daniel Pastor, Carlos Caramuti (este último no transcripto)

Para empezar, el Dr. Buteler sostuvo el absurdo de establecer como regla general la potestad del Estado para castigar sin límites temporales. Este límite surge ya de la propia Constitución Nacional (art. 1: principio republicano, y art. 33 como garantía implícita). Existe pero no en forma expresa.

La prescripción es un límite constitucional temporal. Los delitos de carácter imprescriptible son texativos. La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad refuerza la idea de que la prescripción es parte de los límites temporales al poder del Estado (en disidencia con el Dr. Piña).

Al sancionarse el Código Penal, no existían interrupciones a la prescripción. Actualmente existen debido a severas modificaciones. La primera fue por ley de Fe de Erratas (1923): por comisión de un nuevo delito. Se dio una política legislativa de restringir el límite temporal al poder punitivo. Lo mismo con la suspensión de la prescripción.

El límite temporal al proceso es imprescindible (coincidiendo con Pastor) en forma legislativa. Su ausencia implica una puerta abierta a la arbitrariedad. Se debe plantear como excepción de falta de acción e implica instar el sobreseimiento.

Paralelamente, sostuvo que la privación de los beneficios de la ley de ejecución implican también una transgresión al límite temporal según la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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El Dr. Nelson Pessoa se expresó acerca del concepto de ley penal según el art. 18, CN. Éste contiene al denominado principio de legalidad, que implica nada menos que un axioma del Estado de Derecho.

Tiene como fundamento, para algunos, un derivado del principio de culpabilidad. Esto no es convincente, ya que no es requisito de la culpabilidad el conocimiento de la pena, sino solamente de la criminalidad. Para otros, constituye un derivado del principio de división de poderes.

Por otra parte, para Beccaría, la ley debe ser obra del parlamento, debido a la propia justificación axiológica del Estado. Es una garantía del particular y un límite al Estado.

El concepto de ley penal debe aparejar tanto lso presupuestos como las consecuencias de la responsabilidad penal.

Dando contenido a este concepto, el art. 18 CN establece que debe definirse en forma previa, formal y precisa. Afirmar que “ley penal” equivale al tipo penal en sentido estricto es insuficiente. Esto dejaría fuera, entre otros elementos, a las causas de justificación, que son ley penal.

Welzel resaltó que se refiere al tipo en sentido amplio (tipo – garantía). Incluye todos los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad penal.

Por lo tanto, el concepto de ley penal se debe elaborar desde el derecho constitucional. Éste va más allá de la definición de delito. Incluye, por supuesto, las reglas de la prescripción.

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De izquierda a derecha, los Dres. Buteler, Pessoa, Pastor y Caramuti

El Dr. Pastor en primer lugar mencionó que el Estado Constitucional de Derecho se basa en la protección del ciudadano acusado de un delito. Tiene también como fundamento la idea de límites al Estado. No es constitucionalmente admisible un Estado sin límites.

Por tanto, la penal, el proceso penal, la facultad de imponer castigo y la prisión preventiva tienen límites temporales. Ahí es donde juega la prescripción. Ninguna manifestación del Estado puede ser temporalmente ilimitada.

En cuanto a la prisión preventiva, es indudable que un detenido está en la misma situación que un penado. La prisión preventiva sólo es legítima en los límites de la necesidad.

Como aporte, los diferentes motivos que dan lugar a la prisión preventiva permiten diferenciar su duración. Es decir que en materia de prisión preventiva, no existe un plazo sino dos:

- La ley que impone una duración máxima a la prisión preventiva sólo puede referirse respecto del peligro de fuga, pero no en casos de entorpecimiento de la investigación porque sería un plazo exagerado.

- En la instrucción resulta más sencillo justificar la prisión preventiva por entorpecimiento de la investigación, pero para ello deben existir límites: por ejemplo, que se expresen cuáles medidas son las que la justifican y cuánto tardarían en cumplirse (sino “es como librar un cheque en blanco”). Superado ese límite o encontrado el medio probatorio, se debe recuperar la libertad. El plazo máximo de la prisión preventiva en este caso debe ser menor respecto del peligro de fuga, ya que cancelada la instrucción, no tiene razón de ser. Por lo tanto puede tomarse como límite al mismo plazo que el CPPN estipula para la instrucción (4 meses).