Comentario al fallo "F., A. L." de la Corte Suprema

Por Miguel A. Fucarile

Desde que el comentario a este tema quedó pendiente, allá por febrero de 2010[1],  no hice referencia alguna al aborto no punible. Ahora bien, fallo de Corte mediante, es una excelente oportunidad para exponer el nuevo avance judicial en unas pocas líneas.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dio a conocer hace unos meses un esperado fallo que clarifica los casos en los cuales no resulta punible (castigado con una pena) la interrupción de un embarazo, zanjando en gran medida la antigua discusión acerca de su procedencia. Veamos:

En primer lugar, para poner en contexto la discusión, vale transcribir la disposición legal que da origen al “pleito”:

Artículo 86 del Código Penal, 2° parte:

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

I.                    Los hechos.-

La base fáctica que dio origen al pronunciamiento de la Corte fue el siguiente: el 14 de enero de 2010, la señora A.F.[2], en representación de su hija A.G., de 15 años, solicitó que se autorice la interrupción del embarazo de esta última, ya que habría sido el resultado de una violación practicada por O.C., padrastro de la menor. La medida se planteó ante el Juez en lo Penal encargado de la investigación de ese delito, causa en la cual la madre se había presentado como parte querellante, en la provincia de Chubut.-

Este pedido no fue hecho sin más, sino que previamente se había intentado realizar la intervención en un hospital de Trelew, donde fue denegada la petición en forma sistemática aduciendo que debían realizarse diversos trámites burocráticos que eran totalmente dilatorios e incompatibles con la situación de embarazo, la cual no admitía demora[3].

El Juez Penal se declaró incompetente para dicho pedido, lo que provocó que las actuaciones se remitan al Juez de Familia.-

Este último realizó una interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal, por la cual también rechazó la solicitud.-

Apelada que fue la resolución, fue confirmado el fallo de primera instancia.-

Recurrida la cuestión al Superior Tribunal de Justicia de Chubut, la Corte local entendió que el artículo 86 del Código Penal comprendía dos supuestos de aborto no punible, ambos producto de una violación, ya sea a mujeres capaces como incapaces. Por ello, revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones y autorizó la práctica abortiva, la cual se llevó a cabo el 11 de marzo de 2010.-

Por dicho pronunciamiento, el Asesor General de Menores e Incapaces interpuso Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Si bien la cuestión ya devenía abstracta (porque se había practicado el aborto), la Corte Nacional declaró admisible el recurso, debido a que era una oportunidad de expresar su criterio a fin de evitar futuras judicializaciones de hechos semejantes, y porque prácticamente ninguna causa podía llegar a la instancia Federal dado a la natural duración del embarazo, que no correspondía claramente con los trámites judiciales.-

II.                  Los argumentos del recurrente.-

En primer lugar, se pasó a exponer los motivos que apoyan, a criterio del Asesor de Menores, la interpretación estricta del artículo 86 del Código Penal el cual únicamente permitiría la práctica abortiva a los embarazos provenientes de una violación a mujeres incapaces (“idiotas o dementes”). Ellos se concentraban principalmente en los pactos internacionales con jerarquía constitucional, que propugnan la protección de la vida humana a partir de la concepción:

·         Art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional;

·         Art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

·         Art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

·         Art. 3 y 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

·         Art. 6 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos;

·         Preámbulo, art. 1 y art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño.-

De acuerdo a la interpretación del recurrente, se desprende de estas disposiciones el deber de permitir únicamente la interrupción del embarazo a mujeres víctimas de delitos sexuales que además presenten enfermedades mentales, ya que de otra forma se atentaría contra la vida de un ser humano poseedor de derechos desde el momento de la concepción.-

III.                Fundamentos de la Corte.-

El Superior Tribunal consideró, en primer lugar, que de acuerdo al artículo 19 de la Constitución Nacional (principio de reserva) se debe realizar una interpretación amplia de la normativa del Código Penal, ello debido a que toda norma que implique una restricción a la libertad (por ej., mediante la imposición de una pena), siempre es una excepción. Es por ello que no puede haberse de la interpretación de que el aborto no punible solamente procede a mujeres “idiotas” exclusivamente por “atentados contra el pudor”, sino que pueden presentarse uno u otro indistintamente.-

Por otro lado, aplicando el art. 1 de la Declaración universal de Derechos Humanos, el cual enuncia que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de rezón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, de ninguna manera puede sostener la tesis restrictiva del artículo 86 del Código Penal, ya que justamente impone la igualdad de condiciones para todos los individuos, tengan o no patologías mentales.-

Asimismo, la Corte adoptó las más recientes decisiones del Comité de Derechos Humanos de La  ONU y del Comité de los Derechos del niño, coincidentes con lo antes expuesto.-

Puntualmente, la Corte afirma centralmente que:

“…es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, que son ejes fundamentales del orden jurídico constitucional argentino e internacional y que en este cao poseen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma (Constitución Nacional, artículo 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2°, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2°, 3° y 5° a 16, y Convención sobre los Derechos Del Niño, artículo 2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a)”.-

Y agrega más adelante: 

“En efecto, reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto e toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida”.-

Es decir que mediante la aplicación de principios convencionales y constitucionales, puede entenderse que la ley no hace diferenciación entre las víctimas de delitos sexuales, sean o no “idiotas o dementes”, la cual es irrazonable y contraria al derecho vigente.-

Sobre los requisitos para acceder a la interrupción del embarazo, afirma el Tribunal:

“…se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación”.-

“…se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible”.-

“…el respeto a lo establecido en el artículo 18 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2°, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación”.-

Ahora bien, la Corte advierte que al encontrarnos legislativamente en ausencia de reglas de procedimiento para la práctica interruptiva del embarazo, se debería proceder de la siguiente manera:

“…supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquél ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal”.-

Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia que permitió la práctica abortiva, que si bien ya se había realizado, permitió el presente fallo a fin de sentar un histórico presente.-

---

En resumen, es un fallo que considero muy positivo en el que la Corte da fin a una estéril discusión que llevó décadas resolver. La aplicación de principios fundamentales como el de reserva y pro homine permiten inferir, de acuerdo al máximo intérprete de la Constitución Nacional, que procede la interrupción del embarazo a vícitmas de violación sin importar su estado de salud mental.-

Queda, sin embargo, pendiente la discusión de la permanencia del delito de aborto en el Código Penal, cosa que si bien exige un debate profundo, a mi criterio la Corte hizo bien en no tratarlo en este fallo, ya que no es su función legislar y menos en un asunto tan senible para la sociedad. Quedará este útlimo tópico pendiente para la reforma (léase reconstrucción) del Código Penal, en donde en definitiva se decidirá si debe permanecer o no la figura típica de aborto.-

---

[1] http://pensamientos-imputables.blogspot.com.ar/2010/02/espana-aprobo-el-aborto-libre.html

[2] Cuando se trata de causas en las que intervienen menores, se utilizan abreviaturas para proteger la identidad de los mismos.-

[3] Explicados en detalle en el voto de la Ministra Argibay.-

Reflexiones acerca de la "ley antiterrorista"

Reflexiones Acerca de La Ley Antiterrorista

Una (buena) bajada de línea

Oportunidad procesal para la Suspensión del Juicio a Prueba

Por Miguel Andrés Fucarile

La suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis, CP), al igual que el juicio abreviado (art. 431 bis CPPN) y la instrucción sumaria (art. 353 bis CPPN) son institutos que fueron originalmente pensados para tratar de agilizar un colapsado sistema de justicia penal. Sin embargo, la insuperable deficiencia legislativa obligó a la doctrina, durante años, a suplir las omisiones básicas del 76 bis CPPN, como lo son sus supuestos de procedencia y la oportunidad procesal para su presentación.

Como bien se sabe, al poco tiempo de su incorporación al CP argentino, el plenario "Kosuta" de la CNCP otorgó al instituto un carácter restrictivo de interpretación para su procedencia, lo cual devino por mucho tiempo en una severa contradicción con sus fines de agilizar el sistema, ya que muy pocos casos podían acceder a la suspensión.

Esto obligó a los jueces con criterio y a los defensores a crear soluciones "caseras" contrarias a la decisión de la CNCP, que como doctrina obligatoria, no daba opción a los inferiores a aplicar la doctrina del superior (dándoles la posibilidad a los jueces de dejar a salvo su opinión, que para nada afectaba la decisón).

El fallo "Acosta" de la CSJN (331:858) vino a dar por tierra la interpretación de "Villarino", aplicando la tesis amplia elaborada por la doctrina al artículo 76 bis del CP. Solucionado ese tema por la jurisprudencia del más alto Tribunal, quedó sin embargo por decidir cuándo era posible presentar la suspensión de juicio a prueba. A ello parece traer algo de luz la Resolución Nº 6/2011 del Procurador General de la Nación, al "bajar línea" a los demás fiscales. Me refiero con ésto, por supuesto, al carácter jerárquico del Ministerio Público Fiscal y a la facultad del Procurador General de instruir a los inferiores.

Esta decisión vino (por fin) a unificar criterios (por el lado de los fiscales, no de los jueces) acerca de la oportunidad procesal para el ofrecimiento de la Suspensión del Juicio a Prueba , aunque no del todo aceptado por algunas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en sus actuales composiciones.

Indudablemente la del Procurador General es una interpretación que estimo mucho más respetuosa de los derechos del imputado (favor rei), y por supuesto, consecuente con el principio pro homine.

En su parte dispositiva, dicha resolución instruye a los fiscales de que "eviten oponerse a la suspensión del juicio a prueba sobre la única base de que la causa no ha sido aún elevada a juicio".

Estos son algunos de los fundamentos de esta postura, que desde ya adelanto que apoyo:

"Que, en general, en muchas causas es posible que el Sr. Fiscal que interviene durante la etapa de instrucción advierta -de acuerdo con su experiencia y con su interpretación del derecho- que luegode la elevación a juicio procederá la suspensión del juicio a prueba. sin embargo, en razón de la existencia de criterios encontrados respecto de si es posible suspender a prueba el proceso penal en la etapa de instrucción, en muchas oportunidades estos procesos son de todos modos elevados a juicio, instancia en la que luego efectivamente tiene lugar la suspensión".

"Que, en efecto, de la ubicación sistemática dentro del CPPN del art. 293 (que regula el llamado a la audicencia de suspensión) no puede desprenderse ninguna referencia a que deba hacerse en la etapa de debate, pues el mencionado artículo se ubica en el Libro 11 del CPPN, referido a la intrucción..."

"Que, en el mismo sentido, es importante tener presente que el término "juicio" contenido en el art. 76 bis del CP puede asimilarse válidamente a "proceso", tal como ha sido utilizado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional".

"Que, en otro orden de ideas, en relación con los derechos del imputado, diferir el tratamiento de la suspensión del juicio a prueba a la etapa de juicio cuando éste lo ha solicitado en la etapa de instrucción sin que exista óbice legal para su procedencia, podría implicar una afectación al principio de plazo razonable en tanto se deriva de éste la exigencia de que las incidencias planteadas por una persona sometida a proceso penal sean dirimidas a la mayor brevedad posible".

"Que, por lo demás, debe tenerse presetne que si uno de los objetivos que se buscó mediante la incorporación del instituto de la suspensión del proceso a prueba fue descongestionar al sistema penal de delitos de menor trascendencia y dañosidad social; postergar hasta la etapa de juicio el tratamiento sobre la cuestión para recién allí evaluar el mérito de la procedencia de la suspensión desvirtúa los objetivos político-criminales del mencionado instituto".

"Que, en otro orden, el desarrollo de audiencias de suspensión del juicio a prueba en la etapa de instrucción permitirá trasladar de manera más amplia la oralidad a dicha etapa, lo cual generaría un fuerte avance en las estructuras del Ministerio Público Fiscal en cuanto a la consolidación del principio de oralidad, propio de los sistemas acusatorios".

-----

Sin embargo, en la acutal composición y jurisprudencia de la CNAp. de la Capital Federal no todas sus Salas comparten la interpretación del Procurador Gral. Asimismo, como nota, se puede resaltar que las Salas I y IV se pronunciaron sobre la tesis contraria, es decir, aceptando la solicitud de la suspensión una vez requerida la elevación a juicio (art. 347 CPPN).

En contrario, la Sala V sólo requiere para la procedencia del pedido que el imputado haya sido indagado. Lo mismo con la Sala VII.

-----

El matrimonio entre personas del mismo sexo

"Amarás a tu prójimo como a tí mismo" (Lc 10, 27)

Por Miguel Andrés Fucarile

¡Qué debate parece haberse armado estos días! ¿Se debe aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo? ¿Se debe permitir adoptar a parejas de homosexuales? ¿Debe llamarse "matrimonio" ó "unión civil"? Estos y otros interrogantes andan dando vuelta por los medios, las calles y las cámaras legislativas. No trataré de proponer una "solución" (como si esto fuera un problema, lo que sería descalificar la cuestión), sino más bien advertir que esta discusión lejos de ser compleja, es en mi opinión estéril y carente de sentido.

Identifico 2 tipos de argumentos en contra del proyecto de ley modificatorio del Código Civil: estos son por un lado morales, y por el otro, jurídicos. Veamos.

Argumentos morales:

• el matrimonio homosexual es contra natura, es decir, no responde al orden biológico del ser humano, lo cual hace inviable la procreación y por ende la conservación de la especie.

Este argumento es ambiguo e impreciso. Afirmar que algo no debe permitirse por el hecho de no responder a un orden natural "dado" no permite resolver muchas otras cuestiones que podrían caer dentro de la misma prohibición. La tecnología, el progreso científico, la medicina (el transplante de órganos y la transfusión de sangre como ejemplos concretos), incluso las leyes (impedir hacer algo a otro bajo amenaza de sufrir un mal) podrían definirse como comportamientos "no naturales" -es decir, no dados al hombre por su biología física-, solo que no caen bajo la selectividad de algunos sectores. Llama la atención un caso, que podría ser lo que en muchas culturas se permite desde muchísimo tiempo: sucesivos matrimonios entre un hombre y muchas mujeres (con 3 ó 4 esposas). Muchos sectores deberían permitirlo según su discurso, ya que incluso favorece la conservación de la raza humana aún en mayor medida que el matrimonio monógamo.

• el matrimonio homosexual destruye la institución de la familia, básica para el desarrollo normal del ser humano en sociedad.

Aquí se asume indirectamente que la familia tracionalmente concebida (padre, madre e hijos convivientes) es la única posiblidad de no generar individuos socialmente inadaptados. Cabe recordar que mucho antes de la ley de divorcio (por lo que se podría considerar a hijos de matrimonios disueltos por la ley, que son varios creo yo), existieron familias disfuncionales, padres y madres viudos, solteros, criminales, adolescentes, distantes por miles de kilómetros y otros que tampoco responden a este modelo "típico" de familia, y que no por ellos no están ni pueden estar prohibidos. Este argumento no es más que discriminador.

• La adopción por parte de parejas homosexuales implicaría un mal desarrollo de los niños, quienes carecerían de una figura materna o parterna.

Es muy difícil a mi parecer sostener tal argumento (conjuntamente con los anteriores, obviamente). Aplicando un criterio similar al anterior, un padre o madre ausente o fallecido debería llevar a la misma consecuencia, lo cual no es así.

Argumentos jurídicos:

• El Código Civil establece expresamente como requisito de existencia del matrimonio la diversidad de sexos entre los contrayentes. Por lo tanto, es indiscutible su prohibición.

Aquí entra el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido consitucionalmente (art. 16) como convencionalmente y de jerarquía constitucional, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 17.4 - Protección a la familia: "Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del msimo En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".

Artículo 24 - Igualdad ante la ley: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".

Artículo 29, b) - Normas de interpretación: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados".

Estos artículos, especialmente el principio pro homine establecido en último término, aseguran la igualdad, la no discriminación y la interpretación extensiva de los derechos concedidos a las personas, entre ellos, el derecho a contraer matrimonio.

• El matrimonio como instituto jurídico sólo se aplica a un hombre y una mujer, sin perjuicio de lo cual las personas del mismo sexo pueden acceder a la denominada "unión civil".

Este arguemento es a mi entender manifiestamente violatorio del derecho a la igualdad y es altamente discriminatorio. Llamar con distinto nombre a la misma acción por el solo hecho de quiénes son los que la realizan (suponiendo que tuivera idénticos efectos, lo que no es así y también es criticable) conlleva a una segregación notable, dando un mensaje demostrativo de desigualdad.

Sobre la adopción concretamente muchos llegan a una solución de compromiso al afirmar que "es mejor eso a que estén sin padres". Pero otras posiciones prefieren lisa y llanamente los institutos de menores a padres adoptivos del mismo sexo. Sobre esto no hay mucho que decir. Es totalmente insostenible incluso moralmente. En el plano jurídico, se permite la adopción a hombres y mujeres solteros, y nada dice la ley sobre si los adoptantes están solos o en pareja.


Creo que es clara mi postura. No sólo considero que no hay motivos para no aprobar la tan pretendida ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que postulo que no hay impedimento para que en una interpretación amplia y respetuosa de los derechos humanos, no se prohíba un matrimonio por el solo hecho del sexo de los contrayentes aún en el estado actual de la legislación común. También debe garantizarse en plena igualdad la adopción para parejas del mismo sexo.