Por Miguel Andrés Fucarile[1]
En esta oportunidad voy a dedicar unas líneas al reciente fallo de la CNCP del 9/12/2010, decisión en la cual el máximo tribunal en materia penal sentó, por unanimidad, su criterio en un tema (lamentablemente) harto común: el concurso de delitos en casos de robo con arma de fuego.
La imputación que se discutió fue la que se desprende de los arts. 166, inc. 2°, párr. 2° y 189 bis, párr. 3°. Es decir, los delitos de robo con arma de fuego y la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.
El quid de la cuestión era el de determinar qué tipo de concurso debe atribuirse al imputado que incurrió en una conducta como la descripta de acuerdo al requerimiento de elevación a juicio: “desapoderar ilegítimamente de una persona una suma determinada de dinero, previa intimidación con un arma de fuego”.
Como resulta del fallo, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 8 había determinado en la sentencia condenatoria que se trataba de un concurso real entre ambas figuras delictivas, con las consecuencias específicas de dicho instituto.
El Defensor Oficial recurrió dicha decisión y postuló que en verdad se trataba de un concurso aparente de leyes “en el cual se aplica el principio de consunción, en tanto el contenido de ilícito de una clase de acciones incluye otra acción”.
Sin embargo, los jueces de la CNCP, con diferentes argumentos, resolvieron que el hecho imputado constituye una unidad de acción con más de una violación a la ley penal, es decir un concurso ideal de delitos.
Dentro de estos argumentos, en primer lugar la CNCP estableció que no resultaba de las pruebas incorporadas al proceso que el imputado haya detentado el arma de fuego antes o después del robo, por lo que no cabía endilgarle en forma autónoma la portación (voto del Dr. Fégoli). Esta argumentación en realidad poco aporta como doctrina, ya que más bien está basada en hechos (o más bien, omisiones probatorias) específicas del caso.
Concretamente, se dijo que “… no surge debidamente de las constancias de autos si el procesado tenía en su poder el arma con anterioridad al robo, pudiendo establecerse únicamente que la portó y utilizó sólo y exclusivamente para llevar adelante el desapoderamiento; tampoco se demostró una portación posterior e independiente, en tanto la misma fue secuestrada en su poder instantes después del desapoderamiento, cuando fue detenido…”.
No obstante, otro de los argumentos llama poderosamente la atención por su autocontradicción. Para justificar la negativa de la tesis defensiva del concurso aparente, el vocal afirma que: “…el empleo de un arma de fuego en la ejecución de un robo hace más concreto y próximo el peligro abstracto que está en la base de la incriminación de la segunda figura legal, sin embargo, por su carácter abstracto, no comprende en todo su alcance el carácter peligroso de la conducta de circular por la vía pública con un arma de fuego, sin autorización, peligro que no se reduce al de su empleo para cometer un delito determinado y que afecta a todos los que circulan en la vía pública en el contexto temporo-espacial de acción del agente”.
Es decir que para el miembro del tribunal, por un lado, la utilización de un arma de fuego sin la debida autorización legal crea un peligro mayor durante un robo. Es por ello que corresponde una mayor punibilidad, y por ende, subsumir el hecho bajo un concurso ideal. Dije que llama la atención esta reflexión ya que la mayor pena en el caso deviene, en verdad, del delito de robo en la forma agravada por el mismo art. 166. Es decir, la agravación del robo por el uso de armas ya se encuentra contemplada en el CP, aunque sí se podrá discutir con qué fundamento se dictó el inciso 2°, párr. 2° del citado (por ej., mayor indefensión de la víctima, mayor peligro sufrido por ésta, etc.). Sin embargo, no se puede afirmar válidamente que puede justificarse un concurso de delitos por la concurrencia de un elemento específico (el uso de un arma de fuego) que ya ha sido previsto en la ley, pero que lo fue con un diferente fundamento. Según el magistrado, podría utilizarse una misma circunstancia para agravar varias veces un mismo delito ya que podría suponerse que ésta contraviene diferentes bienes jurídicos.
Y ahora me refiero a la contradicción. Luego de hacer referencia al supuesto aumento del peligro que conlleva para el robo la utilización del arma, al parecer dicho peligro no llega a su máxima expresión debido a que no se ha podido probar en el sub exámine la portación con anterioridad o posterior al desapoderamiento. En conclusión, esta circunstancia justifica un concurso ideal (?).
Sin embargo, pasaré a resaltar el que considero el mejor argumento a favor del concurso ideal, el cual fue citado por el Dr. González Palazzo. Éste ha dicho que: “En el caso del robo, el bien jurídico protegido es la propiedad… Se traba de un delito instantáneo, cuya consumación se ubica en el momento en que se completa el apoderamiento de la cosa. Por su parte, el bien jurídico protegido con la penalización de la tenencia ilegítima de armas de guerra es la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarla; se categoriza como delito permanente –cuya consumación se prolonga en el tiempo– verificándose con la sola acción de tener el arma sin autorización cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones del agente y con independencia de su empleo, lo que permite caracterizarlo como un delito de peligro abstracto. Sentado ello (…) cabe concluir que si se tiene en cuenta el objeto de protección como el momento consumativo de ambos tipos penales, corresponde descartar la posibilidad de que entre ellos pueda mediar una concurrencia meramente formal y mucho menos aparente”. Es innegable la fuerza de este argumento.
Sin perjuicio de ello, también es admitida por los jueces la unidad de acción del hecho en cuestión. Por lo pronto, y teniendo esta premisa en cuenta, no cabe de ninguna forma aplicar el concurso real, lo cual ya implica un cambio positivo y debe valorarse como producto de este fallo.
Respecto a esta discusión, mi postura concreta comulga en este caso con la del concurso aparente de leyes.
Claramente lo explica el profesor Zaffaroni cuando afirma lo siguiente: “…cuando un sujeto comete un delito habrá lugar a la aplicación de una pena; si comete varios delitos podrán aplicársele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habrá un delito, y cuando haya varias conductas habrá varios delitos. En consecuencia, a una conducta corresponde un delito y podrá corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos y varias penas”. Reitero así que no puede hablarse de ninguna manera de concurso real.
Por otro lado, Bacigalupo define dentro del concurso aparente al principio de consunción diciendo que “se da cuando el contenido de ilícito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro; en otras palabras, cuando la realización de un tipo (más grave), por lo menos por regla general, incluye la realización de otro (menos grave)”.
Como simplemente se puede deducir, la acción típica del delito del art. 189 bis, inc. 2° se configura por el mero hecho de sostener un arma. Allí, en ese instante, se verifica la tipicidad. Siguiendo al Dr. Bacigalupo, dicha acción típica (portar el arma) ya se encuentra comprendida en el robo agravado del art. 166, inc. 2°, párr. 2°, cuya tipicidad incluye, como lo dice cualquier manual de derecho penal, desapoderar ilegítimamente mediante fuerza en las cosas ó violencia en las personas de una cosa mueble, total ó parcialmente ajena, y además mediante el uso de un arma de fuego. Debido a ello, endilgar un concurso ideal implica multiplicar la punición por un mismo hecho en un caso como el presente. La mención de bienes jurídicos afectados sí tiene asidero en casos como los que el autor ejemplifica al hablar de actos posteriores copenados cuando éstos implican un nuevo daño ó la afectación de otro bien jurídico. Aquí, en cambio, no se habla de actos posteriores sino de la acción típica per se, sin aditamentos. Hablar de concurso ideal en este caso nos llevaría a deducir que el único caso en el cual solamente se podría endilgar el delito del art. 166, inc. 2°, párr. 2° sería el caso de una persona que comete un robo con arma de fuego la cual la tiene debidamente registrada (supuesto algo abstracto). Es decir, no parece correcto atribuir dos figuras penales al mismo hecho (la portación del arma) con la justificación de afectar bienes jurídicos distintos, ya que la tipicidad se encuentra subsumida en el delito más grave (lex specialis derogat lex generalis).
